论法律推理的本质特征

《论法律推理的本质特征》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论法律推理的本质特征（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、论法律推理的本质特征摘要:具有实践的、创造性法律推理是处于法律思维核心的法律认识论范畴。它 所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关系，比其他推理更需要通过辩 论、证明或论证，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的。法律推理具有思 维与实践相统一的辩证特点，它是特定主体在法律实践中，从已知的前提材料合 乎逻辑地推想和论证新法律结论的思维活动，其本质特征是特定主体在法律实践 中所进行的的思维活动。法律推理的知识创新性是法律发展的根本动力。关键词：法律推理；司法推理；实践品格；创造性思维正文法律推理是一个令各国法理学家既重视又困惑的问题。哈特说：法律推理问 题是法哲学的基本问题之一1。在这个问

2、题上的争论比其他任何问题都更加针 锋相对。法律推理究竟是什么，它是逻辑的，还是经验的或是政策的？它要遵守 似乎是外部强加的规则，还是有自己内在的目的？法律推理的自主性是靠方法的 独特性来保证，还是有其它的根据？这些问题都直接指向法律推理的本质。所以 芬兰法学家阿纽特尔说：“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接的争论问 题是有关法律推理本质的问题。”2本文试图从法律推理的概念、活动、方法和 定义等方面，对其本质作一个初步的分析。一、法律推理的概念分析一般认为，汉语中的法律推理概念译自英语词组legal reasoning。在该词组 中，动名词 reasoning 具有“推理、推论、论证、论据”

3、的涵义，而论证具有运用 论据进行辩论、讨论的特点。法律推理所反映和处理的是人与人之间复杂的权利 和义务关系，所以，除了从概念明确的法律规则出发之外，有时候还要从“人们 普遍接受的”法律原则和价值观念出发进行推理。因此，法律推理比其他推理活 动更需要通过辩论、证明或论证，以达到弄清事实真相、做出公正判决的目的， 并发挥以理服人的教育作用。汉语法律推理概念拥有来自英语的词源，这自然不能证明中国古代没有法律 推理活动。然而，这个语言学上的事实却可使我们思考我国古代司法审判活动的 特点。我国古代的刑事审判称“断狱”，其特点是“允许刑讯，注重受审人的心理 活动以及主动追究犯罪”3。“断”字具有“裁决，决

4、定”的意思，它反映了以查明 事实真相为主要价值取向，以获得判决结果为既定目标，重视事实认定轻视解决 适用法律中的矛盾，重刑讯逼供轻通过辩论或论证而讲“理”的司法倾向。造成这 种情况，既有方法上的也有制度上的原因。前者可能是由于我国古代演绎逻辑不 发达，后者则在于缺乏规则的权威，依赖司法人员的自由裁量。这是一个有待从 制度层次来进一步研究的问题。法律推理属于法理学范畴，是法学的一个普遍概念；而司法推理则属于诉讼 法学范畴，是部门法学的特殊概念。当然，从“个别就是一般”的意义上说，司法 推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需要注意司法推理以及立 法推理、执法推理等等的特殊性。因为“任何

5、一般都是个别的（一部分，或一方 面，或本质）。任何一般只是大致地包括一切个别事物。”4法律推理是一个综合概念，它首先可以从主体不同而分为职业法律工作者职 事的和普通国民日常生活的法律推理两大类。在职事法律推理中除司法推理外， 还包括立法推理和执法推理，以及法律服务、法律教育和研究中的法律推理。再 往下分，司法推理还可以分为认定事实的推理和适用法律的推理；执法推理可以 分为行政执法推理和刑事侦察推理等等。本文将更多地从司法推理的角度来研究 法律推理，这是因为司法推理典型地反映了法律推理的主要特征。但是，不能忘 记法律推理还有其他存在形式，它们具有一些为司法推理所不具备的特征。例如， 律师的法律推

6、理就缺乏法官推理的权威性，陪审团的法律推理则不需要作理由论 证，国民的法律推理具有实用性。我们要全面把握法律推理的本质，对具有特殊 性的推理形式是不能无视的。二、法律推理的活动分析对法律推理只作概念或语义分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而 是“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践相统一的辩证特 点。让我们从波期纳的“实践理性”概念入手来分析一下这个问题。波斯纳认为， 对实践理性有三种用法5：第一种是将实践理性理解为决定干什么的方法，即 “选择和达到目标的便利手段”，按照这种用法，法官是一个“行为者”；第二种用 法是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论

7、 ”，按照这种用 法，法官是一个思想者；第三种用法是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又 强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种 用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。法律推理的实践性不仅表现在过程上，而且还表现在功能和结果上。它所具 有的决策性思维特点，使其与管理活动非常相似。“任何实践活动中都存在着管 理问题，都需要对实践的要素（主体、手段和对象）进行计划、组织协调、控制。”6 管理实践横贯于所有实践活动之中。同样，法律推理是横贯于所有法律（立法、 司法、执法、法律服务、法律研究等）活动之中“横断的”活动。法律适用中的推 理活动通过解决争端、审判

8、违法犯罪，“对社会关系进行第二次的调整或对已调 整好的法律关系给予保护”7，体现了政府的社会控制职能，发挥着对社会资源 按正义、利益和效率等目的性标准进行重新分配的作用，因而具有“直接现实性 的品格。”8三、法律推理的方法分析如前所述，波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来， 即怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑 难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相 当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也 会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的 法律的推理方法。

9、”9也就是说法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法 来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。波斯纳对法律推理方法独特性的苛求如果是从重视方法论研究的意义上提 出问题，那是极有价值的；如果只是以此来否定法律推理的自主性，则是没有道 理的。我们在此不想追究其提出方法问题到底出于什么动机，而是要沿着他的问 题思考一下活动的自主性与方法的独特性之间是否一定有必然联系。当然，从理 论上说，如果一种实践或认识活动具有自己独特的方法体系，无疑可为自主性提 供最好的证明。然而现实中的严酷事实是：并非任何独立的实践或认识活动都拥 有独特的方法。而且，活动形式越复杂，活动方法就越庞杂

10、。人们一般认为科学 发现主要是通过逻辑推理的方法来获得新知识的，而休谟偏偏就对归纳方法获取 新知识的作用提出了怀疑；如果说波谱尔指出归纳推理存在循环论证问题10是 泼了一盆冷水，那么，爱因斯坦对逻辑方法在科学发现中的作用的贬损则是雪上 加霜11。伯尔曼指出，“虽然在近代西方的意义上，科学通常只在方法论的角度上予 以定义，但是，越来越多的人承认，它还须根据那些从事科学事业的人的态度、 信念以及根本目标来加以定义。 ”12这包括：科学家的客观性、诚实性、创新 性或开放观念等等。如果连最完美、最独立自主的自然科学都没有独特的方法， 那么其它的实践和认识活动（包括法律推理）大概也不会因其缺乏唯一适用的

11、方 法而失去自主性。除了方法之外，从活动主体和客体的特点，活动的标准、内容 和作用，以及活动中包含的基本矛盾等方面的规定性，来认识法律推理的自主性 是完全可能的。四、关于法律推理的定义法律推理是反映各类法律推理（立法推理、司法推理、执法推理，职事法律 推理、大众法律推理等）“总和”的概念，是从这一总和中抽象出来的。从这个意 义上说，它是该类事物的“简称”。就是说它要舍弃一些同类事物中非共性的东西， 而集中反映该类事物的共性或本质。因此，一个概念的定义必须把它的所包含的事物的共性或本质描述出来。让我们按这个要求来分析三个法律推理定义。定义 1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个

12、已知的 判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运 用就泛称法律推理。”13定义 2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法 律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”14定义 3：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推 导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”15定义1 和定义 2 都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义 3 则把 这个属概念确定为证成过程或方法。“证成”这个概念译自英语justification （“理 由正当，合法理由，辨明”），汉语里并无可确切对应的词组。分别看这两个字的

13、意思：“证”据说文解释“谏也”，“成”据汉语大字典解释有“裁决”的意思。 综上解释，“证成”在定义 3 中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具 有同一性。所以定义3 的这个“属概念”是假的，它不是一个属加种差定义，没有 揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念就是“思维”，不用这个属概 念就无法反映推理的“理性认识”的共性或本质。定义3 回避“思维”概念，也许是 为了强调法律推理的实践性。如果真像我们猜测的这样，说明作者尚未理解思维 内在地包含着目的性和现实性，看不到法律推理在思维与实践基础上的统一性。定义1 明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。定义

14、2和定义3则没有明确指出这一点。尽管“得出某种法律结论”和“推导和论证司法 判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享 推理之知识创新的共性。定义2 和定义 3 都把法律推理的主体规定为法律工作者，而定义 1 对推理主 体的规定则比较宽泛。我认为应该把对法律推理的研究和下定义适当分开，研究 应以个别或特殊类型的法律推理（如法官推理或法律工作者的职事法律推理）为 对象，而定义似乎应该注重概念外延的完整性，把非职事的法律推理也包括进 来。定义1 和定义 2 都包括除司法推理之外的其他法律推理活动，而定义 3 的外 延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系，如果把法

15、律推理仅仅限定为 “论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法 推理（judicial reasoning）与法理学意义上的法律推理（legal reasoning）在主体、 客体、内容、方法、范围等方面都有明显的区别。尽管我们可以从司法推理的角 度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意到一般概念和特殊概念的区 别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法 律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。定义2和定义3都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较 宽泛的规定，这为法律推理中同时容纳逻辑和经验提供了条件，

16、并且为思维活动 和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。本文尝试提出的法律推理定义如下：法律推理是特定主体在法律实践中，从 已知的前提材料合乎逻辑地推想和论证新法律结论的思维活动。这个定义体现了 法律推理的本质特征：第一，法律推理是一种理性思维活动。它以“推想”和“思考”为基本特征，担 负着完成知识创新的任务，因而是法律思维过程中比之概念和判断的形成更能体 现主体自觉常见性的思维活动。在这个问题上，经验（实践）推理说从法律推理 包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相 对应的）经验、直觉在推理中的作用。这种理解虽然在克服法律形式主义偏向方 面具有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将理性推理 活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，最终将会把法律推理降低为一 种非理性活动，并且会因此而陷入法律推理本质不可知的泥潭。第二，法律推理是一种具有实践品格