恢复劳动关系的实践困境与出路刘小根 顾松林【摘 要】恢复劳动关系与赔偿金是因用人单位违法解除行为而产生的竞合 法律责任为追求利益最大化，劳动者往往会选择恢复劳动关系作为救济途径 但事实上， 恢复劳动关系在实践中存在着诸多困境， 以恢复劳动关系作为诉请的 胜诉案例， 有时也只能沦为纸面上的权利 我们建议除怀孕、 工伤等特殊身份的 劳动者外， 一般劳动者可选择赔偿金作为救济途径， 仲裁部门或法院对于恢复劳 动关系的情形亦应严格加以限制，可通过依法改判赔偿金作为对劳动者的救济关键词】恢复劳动关系 赔偿金 困 境 出 路一、引 言《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定， “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同， 劳动者要求继续履行劳动合同 的，用人单位应当继续履行； 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经 不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 ”该法重 申了用人单位行使单方解除时必须存在法定事由 否则，可能构成违法解除劳动 合同，须承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责任 同时，该法第四十 条、四十一条等还规定了特定情形下用人单位应遵循的调岗、 协商一致和方案报 备等法定程序。
否则，也有可能承担恢复劳动关系或二倍经济补偿金的赔偿金责 任撇开恢复劳动关系不论， 按照之前法律规定， 不论系违法还是合法解除， 用 人单位从补偿的角度而言均只需支付一倍的经济补偿金而按照《劳动合同法》 规定，赔偿金的金额是经济补偿金的两倍赔偿金的规定系首次出现在立法中， 应该说是法律的一大亮点与进步 从立法原意来看， 立法者希望通过提高用人单 位违法解除的成本来控制用人单位的违法解除行为的发生率， 从而加强对劳动者 合法权益的保障 在市场就业机制、 社会保障机制未完善的计划经济时代， 劳动 者更多选择恢复劳动关系，所谓好死不如赖活着 当下， 市场化就业机制、社会 化保障机制已明显完善， 劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位， 所谓此处不留 爷自有留爷处 即很多劳动者应该会以新规定的赔偿金作为诉请 但是，在裁审 实践中，很多劳动者却还是主张恢复劳动关系， 并要求用人单位支付解除之日至 恢复之日的工资、 缴纳社会保险费 这和用人单位利用程序， 将争议处理时间拖 长，劳动者在不得已情况下将恢复劳动关系作为一项申诉技巧不无关系但我们还是禁不住要问： 劳动关系适宜裁决恢复吗？判决恢复后劳资矛盾因 此减少了吗？这样的规定会导致恶意维权者发生道德风险吗？本文带着这些问 题，试从审裁实践的角度出发，就恢复劳动关系与赔偿金的选择问题进行浅析。
二、恢复劳动关系的实践困境恢复劳动关系从《劳动法》即开始规定， 《劳动合同法》沿用了恢复劳动关 系的规定， 并在法条的文字表述上将恢复劳动关系放在赔偿金前， 以此作为劳动 者的第一顺位救济方式但从实践效果来看，并不令人十分满意因此，本文认 为，基于劳动关系的性质， 一般情况下， 仲裁部门及法院应当审慎裁决恢复劳动 关系，具体原因就要从恢复劳动关系的实践困境开始说起困境一、容易产生“碰瓷式”维权的道德风险劳动者若选择恢复劳动关系作为权利请求， 一般同时提出要求用人单位承担 仲裁以及诉讼期间工资、社会保险待遇等请求 而恢复劳动关系非一裁终局案件， 须经过一裁二审的程序， 加上各地诉前调解的期间， 往往需要一年左右甚至更长 的时间如用人单位的解除行为被二审法院认定为违法， 法院在支持判决恢复的 同时，必然支持一年甚至更长时间的工资及社会保险费请求如前所述，劳动者从本意上讲一般不愿意回原单位， 但赔偿金的请求金额一 般固定，用人单位在仲裁阶段败诉后， 往往会用尽程序救济， 将劳动争议的处理 时间拖长， 却无须承担像民事诉讼的高额诉讼费用 所谓两害相权取其轻， 两利 相权取其重 应该说选择恢复劳动关系系劳动者的无奈之举。
但站在劳动者的立 场而言，仲裁与诉讼基本没有什么成本， 尽管花了一点时间， 毕竟是仅赢了官司， 也赢得了巨额利益根据马克思主义经济学的观点， 像这种近乎毫无成本的博弈， 一定会使得部分人为追求利益而铤而走险 换言之，这种利益容易引发有些人的 道德风险 我们如果对于应当恢复劳动关系的情形不严格加以区分， 势必会助长 部分劳动者不劳而获、以小博大的“碰瓷式维权”的思想试想，如果一劳动者 进入新单位工作仅仅几天时间， 有的劳动者， 特别是曾经从恢复劳动关系中尝到 “甜头”的劳动者就会想方设法挑起事端， 迫使用人单位对其做出解除行为 而 有些单位由于规模较小， 缺乏专业人事专员等原因， 往往未规定录用条件、 规章 制度往往可能未及时给劳动者签收， 或者相应的解除事实没有有效固定 可想而 知，该用人单位在此后仲裁及诉讼中将处于何种不利境地 或许有人认为， 这是 骇人听闻，怎么可能会有这样的劳动者其实，以上海为例，这样的劳动者并不 罕见有些劳动者已经“成长”为 “职业维权人”，每与一家用人单位结束劳动 关系，都会提出仲裁申请， 提出包括恢复劳动关系在内的若干请求， 甚至还会对 同一家单位提出三次以上仲裁。
而这一类劳动者的普遍特征就是在单位的工作时 间极其短暂这让我们有合理的理由质疑其仲裁的出发点是假维权、真碰瓷困境二、并未因此减少社会矛盾劳动关系虽是平等主体间的合同关系， 但却具有一定的人身属性 解除事实 的发生，特别是双方对簿公堂， 会使劳动者与用人单位之间产生严重的信任危机 即使劳动关系被裁决恢复， 未必会产生立法者所期待的促进劳动关系的和谐， 减 少社会矛盾的效果 譬如说，实践中就曾有过劳动者要求恢复劳动关系获得胜诉 的案例双方开始继续履行劳动合同， 但用人单位又以种种理由两次解除劳动合 同劳动者又两次申请仲裁， 要求恢复劳动关系 在第三次被裁决恢复履行之前， 用人单位作出撤销劳动者所在部门和岗位的决定， 导致第三次的恢复难以实际执 行从中我们不难看出， 被违法解除的员工恢复劳动关系之后在用人单位的尴尬 境地恢复劳动关系非一裁终局案件， 走完一裁两审需要一年甚至更长时间 在此 期间，用人单位因岗位需求， 可能不会长期让争议岗位空臵， 原工作岗位可能已 经招用到新的员工； 与此同时， 劳动者也有可能在维权期间找到了新的工作； 或 者，用人单位原本解除劳动合同的起因就是原岗位或者岗位所在部门被撤销。
从 一定意义上上，上述列举情况使得原本不稳定的社会秩序进入到一个新的相对稳 定的状态， 双方就继续履行原劳动合同已缺乏可能性 如果一定要按照原劳动合 同或原工作岗位强行恢复， 双方对于变更合同条款又不能达不成一致意见， 或者 用人单位一直不安排员工工作， 即便用人单位仍正常支付劳动者的工资收入， 也 往往因此前的不愉快经历使得双方容易产生新的争议 因此，恢复劳动关系并未 将双方间的矛盾给彻底化解，这亦有悖于立法者的初衷困境三、无益于社会价值的创造市场经济是理性经济， 市场经济下的市场主体均被视为系理性的主体 换言 之，企业在不违背法律的层面下， 在满足企业持续发展成本的前提下， 企业主要 的目的是追求利益的最大化 为达成自己的目标， 企业固然应该善待资本， 但更 应该善待劳动，因为，人是生产力中最活跃的因素，是创造利润的最主要因素 因此，凡是世界五百强企业都非常重视人力资源 如果一名员工能够为公司带来 价值或巨大价值， 追求利润最大化的企业如此理性， 无论如何是不会开除该名员 工的非但不会开除， 我们在生活中还经常听见有些企业为了人才不惜花重金从 其他企业“挖墙脚”从经济学角度而言，当企业决定解除一名员工时，肯定系 该名员工已经不能为企业带来利益， 或虽然带来部分利益， 但企业为此付出的成 本更大。
从这一层面而言， 被解除的员工或许不适合该岗位， 或者不适合企业的 文化，不能在该企业创造更多价值， 如果硬要放在该岗位， 实际上是一种人才浪 费，无益于社会价值的创造劳动关系又被称为劳资关系， 是劳动者与用人单位在劳动过程中所形成的权 利义务关系 劳资双方既有一定程度上的利益冲突关系， 又有着相当程度的相互 依赖关系融洽和谐的劳资关系能促进生产力发展， 提高企业核心竞争力； 反之， 则会阻碍生产力发展， 降低企业核心竞争力 劳资关系在当今中国已经愈发成为 重要的社会、经济关系，因而劳资关系和谐程度， 直接影响经济运行的良性程度 用人单位违法解除劳动关系被裁判恢复劳动关系的， 如前所述， 并未减少社会矛 盾，劳资双方关系并不和谐 这样的不和谐劳资关系一定会阻碍生产力发展， 亦 无益于社会价值的创造三、恢复劳动关系的出路谈到困境必然需要提及出路， 否则，文章就陷入了“只破不立” 的无用主义 针对上述的困境，本文拟探讨几点粗浅的出路建议，希冀同行予以批评出路一、严格限定恢复劳动关系的待遇期间 如前所述，恢复劳动关系的困境系由劳动关系的本身属性所致 这样的困境 在《调解仲裁法》 延长劳动争议的仲裁时效期间后越发凸显。
有些劳动者在被单 位解除后，出于追求利益的最大化，往往不急于申请仲裁，要求恢复劳动关系 而是在快满一年仲裁时效时方才提出仲裁申请， 主张恢复劳动关系， 并要求支付 解除日至裁判日工资、 缴纳相应期间的社会保险费 一来， 用人单位此期间可能 已经遗失或销毁相应的解除证据， 劳动者获得胜诉的概率变大； 二来，在这一年 仲裁时效内，劳动者可以通过重新就业 （不进行用工登记）、兼职等多种方式 “挣 外快”，还不影响其向上一家用人单位主张一年期间的工资、社保费，真可谓一 举两得此时，劳动者存在恶意利用仲裁时效之嫌对于用人单位，其明知解除行为违法，在仲裁阶段被裁决恢复劳动关系后， 仍然向法院提出起诉或又上诉的， 法院可以支持的恢复期间的工资及社会保险费 等待遇可以支持至判决日，这样也可以有效解决用人单位恶意用尽程序的问题 对于这一点，实践中已经是如此操作本文此不赘述但对于劳动者，我们的制 度确存在一点问题 从设立时效的制度意义而言， 设立时效的目的在于鼓励权利 人积极行使其权利， 并非鼓励其恶意利用时效 劳动者认为用人单位违法解除劳 动合同权利受损，应当积极行使权利，而非怠于行使权利因此，本文认为，恢 复期间的工资及社会保险费等待遇， 不应从解除之日起算， 而应从其申请仲裁之 日起算。
这可以避免劳动者怠于行使权利，恶意利用仲裁时效的后果 出路二、鼓励劳动者主动提出赔偿金请求 恢复劳动关系与赔偿金属于用人单位的就违法解除或终止行为所应承担的 二类不同法律责任， 二类责任属于选择性竞合 所谓选择性竞合， 是指同一法律 事实产生后发生多项请求权， 当事人只能选择其中一项行使 即使一项请求权行 使后，不能使受害人得到充分补救， 受害人也不能再次选择另一个请求权 即如 果劳动者选择了恢复劳动关系， 则不能再次要求用人单位支付赔偿金 （这以仲裁 或法院有失权性释明为前提） 否则，如果放任劳动者就同一解除事由再次受理， 必将影响到前案处理结果的既判力， 也有违诉讼法上 “一事不再理”的基本原则 对于是选择继续履行劳动合同还是选择赔偿金请求， 立法更多的倾向于劳动 者自身意愿 理性的劳动者大多会选择恢复劳动关系作为救济途径 如果仲裁机 构或人民法院在经审理后认定用人单位解除违法， 但双方就继续履行劳动合同又 缺乏一定的前提基础， 一般不支持劳动者的诉请 基于上述二种法律责任属于选 择性竞合，即使赔偿金请求未得以支持，劳动者也会失去另行申请救济的权利 鉴于此，我们建议，对于一般劳动者，可以选择赔偿金请求作为权利救济。
因为，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍， 赔偿金本身已明确体现出对于用人单 位违法解除行为的一种惩罚 这不仅与试图限制与减少用人单位违法解除行为发 生率的立法原意不相悖， 亦能充分保护劳动者合法利益 从另一方面而言， 。