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1、行政强制实施和行政强制方法李大勇：其它行政强制实施方法之界定 摘要:行政强制法第12条形成了行政强制实施方法的“5+1”模式，经过“其它行政强制实施方法”这种兜底条款的利用，填补了法律漏洞。但对“其它行政强制实施方法”的界定，必需符合一定标准，明确其范围，才能达成内涵和外延的一致性。其它行政强制实施方法根据法律保留的要求只能由法律加以设定，在设定时要听取意见和说明理由。其设定也应符合百分比标准，在正当性和实效性之间寻求平衡。其它强制实施方法的适用应遵照一定规则，同时应对要求“其它行政强制实施方法”的单行法律规范进行评价和清理。一、 问题的提出行政强制实施方法是行政强制立法的一个主要课题，包括到
2、提升行政效能、实现行政任务，和保障公民基础权利等方面。行政强制法第12条要求：“行政强制实施的方法：（一）加处罚款或滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代推行；（六）其它强制实施方法。” 该条款包括到行政强制实施方法的外延组成，前五项采取明文列举属于经典事项，第六项“其它行政强制实施方法”则采取概括式的兜底条款属于未列举事项（边缘事项），形成了行政强制实施方法的“5+1”模式。为填补外延上的不周延所造成的制度缺点，该法条在立法技术上采取了兜底条款，既满足了组成要件明确性要求，又实现了预防出现法律漏洞的目标，为以后理论研
3、究和实际经验的积累而逐步突破该条，扩大强制实施方法的种类埋下伏笔。然而，问题并不因为行政强制法第12条的明确要求而自行消解，该条款中仍留存着巨大的制度空间和立法空白的无疑就是“其它强制实施方法”。作为一类范围的很多强制方法的集合体“其它强制实施方法”在现行法律体系中的表现形式可谓繁杂多样。有的含有国家法律层次的明确依据，如城镇计划法要求的强制拆除、食品安全法要求的强制销毁、水法要求的强行拆除、专利法要求的强制许可，煤炭法要求的强制停产、强制消除安全隐患，兵役法要求的强制推行兵役义务等；有的含有行政法规依据，如金银管理条例要求的强制收购、外汇管理条例要求的回兑、税收征管法实施细则要求的定时公告等
4、；有的含有地方法规依据，如浙江省水污染防治条例要求的停止或限制向排污单位供水、供电；有的则仅仅是依据行政机关的规范性文件加以实施的，如国家环境保护总局有关1998年取缔、关闭和停产15种污染严重企业工作意见的通知要求的断水断电、拆除设备、清除原料；还有更多的则是没有任何依据但在执法实践中被常常采取的强制实施方法，如强制引产、强制火化等。这些名目繁多且没有在行政强制法中明确列举的强制方法，全部能够列入“其它行政强制实施方法”的范围之中吗？其它行政强制实施方法在设定和适用时是否要遵照对应的标准或规则？是否任何形式的规范文件全部能够“其它行政强制实施方法”为名来逃避法律的监管呢？怎样正确界定“其它行
5、政强制实施方法”的内涵和外延？法律在设定新型强制实施方法时，怎样处理和行政强制法的关系？哪些强制实施方法是有必须增加的，却又无法被行政强制法所要求的强制方法所涵盖？这些不但是理论问题，更是在执法实践和司法实践中怎样适使用方法律的操作性问题。因为行政强制法未正面描述“其它行政强制实施方法”的详细表征，大家无法确切地经过行为外在形式加以认定，对其判定更多地是依靠“行政强制实施”的基础定义（行政强制法第2条）而作出，故只有实质性判定而无形式标准的判定，很轻易扩张其边界，使之成为一个含有扩张性的“口袋”式的概念。本文拟经过对“其它行政强制实施方法”的界定标准、设定规则和适用方法等问题进行初步的考察和探
6、讨，预防在强制实施过程中“鱼目混珠”，把部分非法定的强制实施方法，利用到执法过程中。二、“其它行政强制实施方法”的界定标准（一）怎样了解“其它”了解“其它行政强制实施方法”的关键是界定“其它”的正确涵义，即厘清兜底条款之内涵。兜底条款是国家立法技术的需要，基于法典语言本身的非自足性，为避免法律滞后，立法者出于增强条款的适应性，以适应未来需要为导向而进行设计，努力争取在法律要求的稳定性和适应性之间寻求平衡。立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时，先列举多个经典事项，再连缀助词“等”或代词“其它”，最终加上抽象的上位概念以作全方面涵盖的法条形式。兜底条款是以前面所列举的各项要求作为经典事项，对剩下的次
7、要事项或边缘事项，采取命题的方法做一总括式要求，这属于例示要求的特殊形态，采取此方法的目标在于用于概括没有完全列举完成的事项，或是用来和上述所列举的事项进行区分对待。正确界定“其它”的兜底内涵，在一定模糊性的基础上合理适用，必需立足于法律解释。同类解释属于体系解释的一个，强调把对象结合整个法律文本体系进行情景化了解，要求同一事项的不一样的短语、条款、条文和修正案应合并解释和全方面考虑。全部相关要求应作为一个整体来统一进行解释。当文字含义不清时，附有详细文字的概括性文字之含义须依据详细文字所包括的同类或同级事项来确定。当有专门限定的文字附有概括性文字时，前者限定词的含义能够适合用于后者，后者被确
8、定只包含和被限定的前者相同的事项。同类解释对于了解“其它行政强制实施方法”这么一个概然性要求含有方法论上的意义。就“其它行政强制实施方法”而言，除了结合行政强制法第12条和第13 条的法律规范进行限定外，还应该围绕该法第2 条第3款的定义条款进行解释。对“其它行政强制实施方法”的界定既要考虑性质也要考虑程度，必需把定性和定量分析结合起来，这两种分析方法有利于严格限定“其它强制实施方法”的内涵和外延。定性分析有利于明确“其它行政强制实施方法”的内涵，使其不和其余表现形式靠近于强制实施的行为方法相混淆。而定量分析有利于判定“其它行政强制实施方法”的外延，使其对被实施人所造成的影响不至于畸轻或畸重。
9、所以，对其界定既要建立在行政强制方法和行政强制实施进行分野的基础之上，又必需依靠于对前面所列五种行为方法的了解和把握，即必需参考代推行、加处罚款等实施方法的客观属性来进行实质判定，必需要注意其和代推行等手段的同质性和等价性。结合以上分析，“其它行政强制实施方法”应具有以下四个特征。1.须是行政强制实施方法，其目标是实现已生效行政决定所确立的义务。其它所指涉的未列举事项和上位概念“行政强制实施方法”之间是种属关系。“列举（例示）事项之末，所加之概括文句，不包含和列举事项中明示事物性质相异之事项”。概括部分的解释方法，在法学方法论上通常要求概括的部分必需含有列举部分的共同特征。尽管法律语言含有开放
10、性结构，但法律规则的“意思中心”区域却是明确的，应根据行政强制法第2 条第3款的定义来了解，“行政强制实施，是指行政机关或行政机关申请人民法院，对不推行行政决定的公民、法人或其它组织，依法强制推行义务的行为”。其法律效果是含有终局性，而非临时性的，和行政强制方法含有本质上的区分。其词义含有封闭性，不得任意地扩大或缩小其含义。2.须是第12条所列举的（一）至（五）种强制实施方法之外的方法。“为了预防法规在适用时发生疑义，特把所要要求要件标准等详细的事物，以项款逐一举出来，用以说明某一上位概念的意义或该列举事物之总效果的法条，谓之列举要求。列举要求在句式使用上，以列举排斥型为标准，但为免挂一漏万，
11、亦有例外最终一款加上抽象、概括的文句者，如其它相关事项，成为列举概括型”。法律制度者无法穷尽并正确预计一切可能的情形，于是借助兜底条款这一立法技术，目标在于达成法律涵盖范围的最大化。3.须和前面所列举的划拨存款、拍卖、排除妨碍、恢复原状、代推行程度上相当。经典事项和未列举事项之间是一个类推关系，行政强制法第5条要求“行政强制的设定和实施，应该合适”，那么其它强制实施方法是否符适宜当性的要求，关键就要看其它强制实施方法对相对人所造成的影响、效果程度是否和第12条前五项保持一致。从立法设定的目标上看，既要达成实施的效果，又不能在程度上显著重于所列举的经典事项。4.须由法律进行直接设定。行政强制法第
12、13条要求：“行政强制实施由法律设定。”此处的法律仅指全国人大及其常委会所制订的法律规范。此处的设定不但包含实施主体、权限范围和程序，一样也包含实施方法，应该遵照严格的“法律保留”标准。（二）“其它行政强制实施方法”的范围采取“列举其它”的立法模式，在中国行政立法史上已基础形成一个通例，行政处罚法第8条对处罚种类的要求和行政许可法第12条对许可事项的设定全部是采取这一模式。“其它”在行政法律规范中的大量出现，也反应出立法技术不够精细化的特征。行政强制法第12条是以“名称形式”而非行为功效或所指向的客体为标准，其优点是对于列举的实施方法详细明确，便于操作和了解，但对于形形色色的强制方法却无法穷尽
13、列举。所列的前五项强制实施方法之间并不存在一定的逻辑关系，只能表明它们是现实生活中较为常见和常见的方法，并不一定反应行政执法的全部实践。和此同时，在第四章“行政机关强制实施程序”中的条文并未做到和第12条的前后呼应，使用“金钱给付义务的实施”一词来对应第12条的第一、二、三项，使用是客体标准，这说明立法者在制订法律条款时并未采取统一的标准。这些全部加大了我们对“其它强制实施方法”的了解难度。对一个概念作出利用时，须对其内涵和使用范围给予限定，内涵要明确，外延须周延。将“其它行政强制实施方法”给予详细化和明确化，客观上为行政机关在实践中采取这类行为提供借鉴和标准，也使行政强制法条款更为科学和合理
14、。但因上位概念属于法律不确定概念，其含义高度抽象，造成“其它”所指向的事项只能是相对确定，而非绝对确定。1.从表现形式上看，它不但包含其它直接强制实施方法，也包含其它间接强制实施方法。有学者认为依据中国现在的立法情况和法治实践，通常应将其了解为对“作为、不作为义务”的直接强制实施方法比较妥当。从公共行政发展的大背景来看，政府治理的方法实现了从管理到服务的转变，公共行政目标的达成方法完成了从强制性到说服性的嬗变，权力色彩和强制手段不停地弱化，直接强制实施方法逐步趋于淡化。从人权保障的基础理念出发，应该尽可能抑制直接强制手段的适用，循着间接强制的思绪但又跳出传统的间接强制模式去寻求其它丰富多彩的强
15、制手段，以更加好地实现预期的行政目标。所以，其它行政强制实施方法，不但包含直接强制方法，更应该包含其它间接强制实施方法。2.从影响的客体上看，它不但包含从物理上拘束相对人人身自由的作为或不作为义务、金钱给付义务的实施，而且也应该包含从精神上促进相对人推行义务。为了有效缓解行政任务多样性和实施手段有限性之间的矛盾，就有必须依据不一样行政管理领域的特点和实际需要，拓展部分灵活多样的实施手段，从而有利于行政目标的实现。现在，在价格监管、计划生育和环境保护等领域所实施的公告违法行为（公布违法事实）就是针对人格尊严、声誉等不含有详细形体的人格权来作为行政强制的实施对象，这些新型的执法方法会造成声誉等人格
16、权受损和降低社会民众对违法行为人的社会评价，间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。3.从状态上看，它不但包含强制实施行为，也包含其它实现和推行义务同一状态的方法。行政强制法仅要求了“依法强制推行义务的行为”，关键在“行为”上。但从立法目标来看，关键应该是“推行义务”，淡化行为方法，只要在依法行政的前提下，能够实现推行义务的行政任务即可。“因为威胁使用物理强力，并不是实施强制的唯一的方法”。兵役法第66条要求应征公民拒绝、逃避征集的，逾期拒不更正的，不得录用为公务员或参考公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或升学；还有环境保护、食品安全、消防等领域中对违法企业所实施的断水、断电等方法。4.从实施主体上看，行政强制实施分
