论商业贿赂的民事责任论商业贿赂的民事责任冉传慧谭明.(湖北民族学院法律系恩施州检察院)【摘要】本文从法理学的角度分析了商业贿赂民事责任的依据,责任主体,责任性质,责任形式,望能够对司法实践具有一定的参考价值.本文着重于如何使《反不正当竞争法》第20条在商业贿赂法律责任体系中实实在在地发挥作用,构筑起防范商业贿赂的一道重要防线.【关键词】商业贿赂;民事责任;公平竞争权商业贿赂行为严重破坏了我国公平竞争的市场秩序,背离商业道德,成为一大社会公害.如何治理商业贿赂,学术界和司法实务界多从刑法的角度研究探讨,基本未涉及其民事责任,致使《反不正当竞争法》第20条的规定徒具形式,不具有实质意义,对这一法条存在的价值产生疑问.然而,治理商业贿赂应当多管齐下,改变长期以来法律责任形式单一化(刑事责任)的状况,广泛运用民事责任手段,将更有效地打击商业贿赂行为,保障合法经营者的权利.由于适用民事责任在司法操作上存在许多实际困难,国内外理论和实务界对这一问题缺少研究,本文拟从法理上对商业贿赂行为民事责任加以探讨.一,商业贿赂行为民事责任的依据商业贿赂行为不仅扰乱了市场竞争秩序,危害公共利益,而且也侵犯了市场主体的私权,即公平竞争权.按照”有权利必有救济”的法治原则,如何救济必须从法理上寻找依据.在法理学上,法律责任是指由于违法行为或不属违法的某些法律事实的出现而使责任主体应对国家,社会或他人承担的否定性法律后果.由此,我们可以看出,法律责任与违法有不可分割的联系,违法是承担法律责任的根据,两者之间存在前因与后果的逻辑关系.民事法律责任,是指由民事违法行为或特定的法律事实的出现所引起的否定性法律后果.任何违法行为以法律义务的存在为前提,要使商业贿赂的行为人承担民事责任,就必须弄清其在民法上(或商法上)承担什么义务,义务的法律依据是什么.法律义务是法律权利的对称,是指法律规定义务主体必须做出一定行为或不得作出一定行为之约束,是保证法律权利得以实现的基本条件.②权利与义务对应的法律关系是平等主体之间的法律关系,主要是民事法律关系.在同为市场主体之间的法律关系中,彼此互相享有权利,承担义务,有权以各种合法的手段来追求自身利益的最大化,但法律和商业伦理为其行为划定了一个界限,即行使权利不得逾越这一界限,逾越这一界限则进入别人的权利领地,侵犯他人权利,应当为此付出代价.我国《民法通则》第6条,第7条规定”民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策.”“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”.《反不正当竞争法》第2条规定”经营者在市场交易中,应当遵循自愿,平等,公平,诚实信用的原则,遵守公认的商业道德.”总的要求就是经营者可以利己但不能损人.其享有在市场经济条件下的公平竞争权,与此对应的义务则是不得采取不正当竞争手段损害其他经营者的公平竞争权.不正当竞争,是指经营者违反《反不正当竞争法》规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为.商业贿赂行为属于《反不正当竞争法》规定的十一种不正当竞争行为之一.按国家工商行政管理局于1996年11月15日颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款的规定:”商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为”.显而易见,这一定义对商业贿赂行为的方式和发生的领域规定得过于狭窄.商业贿赂中行贿者的动机是谋取商业利益,它是随着商品经济的发展而产生,蔓延开来的一种负面经济现象,对市场经济环境和我国的廉政建设危害极大,它造成经营者之间的不平等竞争,破坏公平竞争市场秩序,使市场竞争变成贿赂,人情及关系网的恶性博弈.基于以上分析,商业贿赂行为破坏了国家通过公权力运行构建公平有序,健康发展的市场竞争环境的政策目标,通过商业贿赂行为使得质次价高,假冒伪劣的商品和服务在市场泛滥,是对社会公共利益的严重挑衅,当然成为刑法,行政法打击,制裁的对象,即承担公法上的责任.另一方面,对恪守商业道德,合法经营的经营者也造成了损失——从事不正当竞争使竞争对手散失商业机会的损失.仅承担公法责任,无法给予受害合法经营者救济,因此,还应承担私法上的责任.我国《反不正当竞争法》第2O条规定:”经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用.被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”.《联合国反腐败公约》第26条第2款,美国《海外腐败行为法》规定如果行为人被定有罪,对公司处以200万美元以下的罚金,对股东,雇员和代理处以1O万美元以下的罚金并可判五年的徒刑.司法部和证券交易委员会还可以对被告进行民事处罚,处以罚金.二,商业贿赂民事责任的主体要追究商业贿赂行为人的民事责任,首先要确定谁是权利主体,谁是义务主体,如果采用诉讼的途径,即要确定谁是原告,谁是被告.根据民法原理,民事责任是由民事主体承担的一种法律责任.它只能基于民事法律关系才能依法产生.民事责任是违反民事义务所应承担的法律责任.因此,民事责任的承担,必须以民事义务的存在和违反民事义务的行为为其必要前提.无义务则无责任.民事责任实质上是由义务人负担的,因其违反民事义务而对其施加的一种不利后果.在市场经济条件下,同类经营者相互之间负有不得违反法律进行不正当竞争的义务,商业贿赂行为无疑违反了这一义务.作为受贿者的国家机关,法人或其他组织(产品或服务的购买者)以民事主体身份进行民事活动违反的也是民事义务.违反了义务是否必然导致民事责任呢?还得看是否符合商业贿赂民事责任的构成要件.笔者以为商业贿赂民事责任的构成要件包括三个方面:第一,主体既包括行贿的经营者,即从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人,其他经济组织和个人,也包括作为商品购买者和服务接受者的受贿人;第二,行为人实施了商业贿赂行为,既包括行贿行为也包括受贿行为;第三,给同类经营者造成了损失;然而,同类经营者的主体具有广泛性,如何确定受害人?笔者认为应关键考虑两个因素——竞争条件是否同等甚至超过行贿人,是否进入实质性的商业洽谈.竞争条件是否同等是指经营者提供的商品和服务具有同样的竞争力,在无人为因素作用下按普遍交易规则都可能成为交易对象.竞争条件同等情况下行贿人优先获得交易机会.另一种情况是行贿人的交易条件不如同类经营者时获得交易机会.所谓实质性的商业洽谈指经营者已经向交易对象发出要约,并就合同条件诸如商品和服务的价格,种类,数量,履约方式,期限等进行讨价还价,反复磋商.单纯的要约邀请或发出要约后未进一步磋商的不能认为进行了实质性的商业洽谈.实质性的商业洽谈表明经营者迫切希望得到这次交易机会.受害人既可能是单数,也可能是复数.例如,一家大型的跨国公司的行贿行为会剥夺几十,几百甚至更多同类经营者的交易机会.同样,也存在受害人和行贿人皆为复数的情况.如天津德普公司从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买德普公司的产品和服务,德普公司从中赚取了200万美元的利润.另外一个问题需要探讨的是作为交易相对方的受贿者是否可以成为民事责任主体.根据私法自治原则,民事主体有权自主选择交易伙伴,自主约定交易条件,交易方式,他人无权干涉.然而人的社会属性使得人的任何行为对社会,对他人都会产生或多或少的影响,合同自由权存在一个度,跨越自己权利边界,则是别人的权利领地,主体之问权利的相互制约性营造了市场交易的秩序.商业贿赂行为具有对象性,没有受贿者,行贿行为无由产生,不惩罚受贿者,对商业贿赂的打击也不能取得良好的效果.受贿者既可以是单位,也可以是个人,视其是否是单位意志还是个人意志.在执行职务时个人受贿以权谋私的情况下,民事责任承担的主体是单位而非个人,因为作为受害人他不可能知道也没有义务知道是在谁的意志支配下实施的受贿行为.单位承担后可以向受贿的个人追偿.三,商业贿赂民事责任的性质确定商业贿赂民事责任的性质,必须确定商业贿赂行为产生的法律关系性质.首先,在行贿者与同类经营者之间基于商业贿赂行为的事实产生民事侵权法律关系,即商业贿赂是一种侵权行为,完全符合侵权行为的构成要件.因为:第一,行贿者主观上有过错.?罗马法将过错形式分为故意和过失,凡是行为人明知其行为将损害他人权利而为之,称为故意;凡是应加注意的事情而怠于注意的,称为过失.显然,商业贿赂行为在主观要件上只能是故意,过失不可能构成.第二,商业贿赂行为给权利人造成了损失.这种损失属于同类经营者交易机会的散失而产生的损失.第三,损失与商业贿赂行为之间存在因果关系.当行贿人为复数时,是否构成共同侵权?根据具体情况而定,判断标准在于是否存在共同故意.无共同故意则不构成共同侵权.每个行贿人各自构成独立的侵权行为,而非一个整体.在主观要件上,其主观过错无共同的联系,是各自独立的过错,不是共同的过错.其行为也是在各自主观过错支配下的独立的行为.因果关系也是彼此独立的.如果存在共同故意则构成共同侵权.其次,在受贿者与受害人之间也存在民事侵权法律关系,同样符合侵权行为的构成要件,并且行贿人和受贿者构成共同侵权行为.共同侵权行为的特征是:一是主体的复数性,即共同侵权行为人必须是两个或两个以上的人,当然,既可以是自然人,也可以是法人.二是主观过错的共同性,即共同侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失.三是行为的共同性.共同致害行为既可能是共同的作为,也可能是共同的不作为.但数人的行为必须相互联系,构成为一个统一的致人损害的原因.从因果关系上来看,任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用.商业贿赂行为的行贿人和受贿者之问存在主观故意,实施了共同的行为,行贿行为和受贿行为是行为整体不可分割的两个组成部分,造成自身受益,他方受损的结果.商业贿赂行为的对象性使得行贿行为与受贿行为同损害结果之间的因果关系密不可分.再次,在受贿者与受害人之间也存在因缔约过失产生的法律关系,也是一种法定之债.我国学者认为,”缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致另一方信赖利益的损失,并应承担民事责任.”一般认为,缔约过失责任应满足一下构成要件:第一,缔约过失责任发生在缔约过程中.第二,缔约当事人有违反先契约义务的行为.第三,违反先契约义务一方当事人在主观上存在过错.缔约过失责任就是过错责任,如果缔约人没有过错,原则上就不发生缔约过失责任.过错的表现形式,《合同法》在第42条和第43条中,作了一般规定.该法第42条规定:”当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为.”这一条款并非对缔约过错的穷尽表述.商业贿赂行为既是违反以诚实信用为主要内容的商业伦理道德的行为,也是违反《反不正当竞争法》的行为,民事过错包括行为的违法性.违法,一般是行为者出于故意或过失,即行为人主观方面的过错,实施损害他人或公共利益的行为。