建设工程转包、分包与劳务分包辨析浙江万盛律师事务所 毛卓良摘要 本文主要通过对建设工程转包、分包、劳务分包的法律特征，建设工程转包、分包、劳务分包的认定要件及建设工程转包、分包与劳务分包的区别进行分析来讨论司法实践中如何认定建设工程转包、分包和劳务分包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对建设工程转包、分包与劳务分包民事责任的归责原则关键词 工程转包 分包 劳务分包 民事责任近年来， 我国建筑业的产业结构发生了深刻的变化，最为明显的就是形成施工总承包、专业承包、劳务承包三个层次的结构体系但长期以来，由于立法上的原因对劳务承包人在建设工程合同中的法律地位不明确，司法实践中，在处理工程款结算，工程质量纠纷、劳动纠纷时，由于对建设工程转包、分包、劳务承包的本质、法律特征认识不一，以致于对同种性质的纠纷作出不同的判决结果也是常事2004年9月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》公布，并在2005年1月1日起施行该司法解释对建设工程转包、分包与劳务分包的处理原则都作出了新的规定但司法实践中对同种性质的纠纷作出不同的判决结果的案件仍屡有发生。
鉴此，笔者尝试对建设工程转包、分包与劳务分包的法律特征、认定要件及建设工程转包、分包与劳务分包的区别和民事归责原则进行辨析 一、工程转包、分包、劳务分包的定义（一）工程转包的定义关于转包，城乡环境保护部1986年4月30日颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第17条规定“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工企业，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第16条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为1999年颁布施行的《合同法》第272条第2款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人2000年1月30日，国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。
从上述法律法规的规定中，笔者认为，转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为二）工程分包的定义1998年3月1日施行的《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成1999年10月1日施行的《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”从上述法律法规的规定中，笔者认为，分包的定义可以概括为：总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。
三）劳务分包的定义2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条第3款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动除此之外“劳务分包”在基本法和其他行政法规上均无明确规定，根据目前劳务分包的现状结合该办法的规定，笔者认为，劳务分包的定义可以概括为：“施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动 二、工程转包、分包与劳务分包的法律特征 （一）工程转包的法律特征 转包的本质就是：转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系笔者认为转包具有下列法律特征： 转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系 转包人与转承包人就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任依据《建筑法》第67条第2款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任二）工程分包的法律特征根据分包的定义结合相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征建筑工程总承包单位经建设单位认可将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位应重点指出的，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人分承包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
建设工程分包属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人这种情况下，债务人与第三人承担连带责任三）劳务分包的法律特征劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限据此，笔者认为,劳务分包具有下列法律特征： 劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同 劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整 劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润；劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。
此外，按《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同意而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意三、工程转包、分包与劳务分包认定(一)转包的认定根据转包的定义，转包是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为因此构成转包必须具有以下两个要件： 首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构 其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或违法分包而不是转包二)工程分包的认定根据分包的定义, 总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。
结合《浙江省公路水运工程施工分包界定和认定的补充规定》等相关规定,笔者认为, 承包人将其承包的合同工程中的一部分或专业项目发包给其他企业施工的行为，均属工程分包在实际签订的合同中或结算支付中，若有如下表现形式之一者，也可认定为工程分包： 1、以部分工程的中标价扣除一定的百分比后按总价结算支付； 2、以包含工料机械的分项综合单价结算支付； 3、以包工包机械不包材料的分项综合单价结算支付； 4、以包工包机械包部分材料的分项综合单价结算支付 另外，凡在合同条款中具有超越劳务合作范畴或具有工程分包实质性内容的，均可以认定为工程分包在此应注意合法分包与违法分包的界限《建筑法》第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止承包单位将其承包的工程再分包由此可知承包人合法分包应具备下列条件 1、须经发包人同意 2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工 3、相对人必须具有相应的资质条件。
另外应注意禁止个人承揽分包工程业务分包人必须自行完成所分包的工程三）劳务分包的认定根据劳务分包的定义及法律特征和《浙江省公路水运工程施工分包界定和认定的补充规定》等相关规定,笔者认为, 工程劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，其劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，只能针对工程用工进行，劳务分包人必须自行完成所承包的劳务劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，不涉及工程直接费、间接费、工程税金等，在支付劳务报酬时，以清工（按工日）形式结算支付，或以实物单价形式结算支付，劳务分包只能自带必要的小型机具，否则，就不是劳务分包而是工程分包四、建设工程转包、分包、劳务分包的区别（一）工程转包与分包的区别 转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为分包指总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与。