2022年疫情影响下建设工程费用和工期索赔指引目录一、 疫情防控的性质认定 1(一) 常态化管控情况下疫情性质的认定 1(二) 特殊情况下疫情性质认定 2(三) 对满足何条件之后方可视为不可抗力的司法共识尚在积累过程中 2二、 疫情费用索赔 3(一) 疫情防控措施费 3(二) 停工期间的工人工资 7(三) 承包人在疫情停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用 7(四) 复工后人材机涨价的风险承担 8(五) 复工后的赶工费用 10(六) 降效费 11三、 工期索赔 12(一) 可以主张工期顺延的情况 12(二) 工期顺延期间的确定 13四、 索赔文件编制要点 15(一) 费用索赔 15(二) 工期索赔 17(三) 共性问题 17五、 其他索赔风险注意事项 19(一) 因承包人原因导致工期拖入疫情事件时不可免除违约责任 19(二) 关注合同约定的索赔时限 20(三) 应证明已采取合理措施减少疫情对工程施工的影响 20(四) 关注分包索赔及防疫措施落实情况 21二丄疫情防控的性质认定(一)常态化管控情况下疫情性质的认定2020年1月20日《中华人民共和国家卫生健康委员会公告(2020 年第1号)》首次将新冠疫情纳入《中华人民共和国传染病防治法》 规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,后各地 均就疫情出台相关政策文件,将新冠疫情认定为《中华人民共和国 民法典》(下称“《民法典》”)所规定的不可抗力事件,就疫情爆发 之前所签署的合同可以参照不可抗力进行处理。
时至今日,疫情管控已进入常态化阶段,故对于2020年1月之 后所签署的合同,因签约方在签署合同时应合理预见疫情常态化管 控措施可能对其合同履行所带来的负面影响,故在认定该等合同的 履约情况时,不应再将一般疫情及防控政策视为不可抗力申言之,对不可抗力事变的预见以缔约时为基准,合同对价关 系是以缔约时当事人对于相关风险的合理预期为基础因此,对疫 情的法律定性,首先应当关注合同签约时间此外,疫情事件是否属于不可抗力事变,仍需以合同不存在具 体约定为前提不可抗力条款”在不同的施工合同体系中,甚至不 同的业主单位,都可能在合同中对“不可抗力”做狭义的限定例 如,某些总承包合同即明确将不可抗力限定于自然现象,一切社会 事件(如罢工、司法扣押、政府或主管部门的要求)均通过约定排 除如果出现这类不可抗力条款,原则上其效力会被司法机关尊重; 即便是比照免责条款的解释规则下解读此类条款,也不能当然的产 生与无此特约场合下一致的结论二) 特殊情况下疫情性质认定本次上海和吉林等地爆发的疫情,其扩散程度和政府对此采取 的停工停产、地区封控、交通管制等应急防控举措,已超出当前疫 情背景下发承包双方可预见的范围,符合《民法典》第一百八十条 第二款关于不可抗力的认定标准,故可以被认定为不可抗力。
在上 海市及吉林省近期出台的相关政策文件中也可以得到印证,如上海 市住建委5月发布的《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工 程造价相关事项的指导意见》(下称“《上海市疫情影响指导意见》”) 第一条即明确:“本市3月份以来的新冠肺炎疫情及市政府有关部门 采取的疫情防控措施,根据《中华人民共和国民法典》规定属于不 能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”,而吉林省住建厅4月发 布《吉林省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程 计价的指导意见》(下称“《吉林省疫情下工程指导意见》”)中,第 一条亦明确“新冠肺炎疫情属于合同约定的不可抗力情形建设工 程因疫情防控导致的损失和费用增加,发承包双方应按照不可抗力 有关规定和合同约定合理分担需要说明的是,本次上海市及吉林省的疫情有其特殊性,只有 在规模以及防控严厉程度等方面与该等地区本次疫情具备相近的情 况,才能具有认定为不可抗力的可能性,零星疫情及常态化管理因 其可预见性并不符合不可抗力的认定要件三) 对满足何条件之后方可视为不可抗力的司法共识尚在积累过程中由于新冠肺炎始于2019年12月,但司法具有滞后属性,争议 产生在经济活动发生后争议往往在无法协商解决之后再诉请裁判, 又经两审方可形成生效法律文书;若无一定数量的裁判文书作为基 础,也无法抽象归纳出司法共识。
因此,就疫情影响之下的费用和 工期索赔问题而言,司法共识尚在形成过程中,本次指引更多是在 现有法律法规政策环境之下的理解与适用,有待司法实践的进一步 检验和修正对不可抗力问题的判断只能是大致的,也只能是具体 的,并没有一成不变或可以直接适用的结论二、费用索赔根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013 )关于不 可抗力的规定,结合2017版建设工程施工合同示范文本,以及各地 的防疫政策,疫情索赔时,可主张的费用和损失一般有以下几种类 型:(一)疫情防控措施费关于疫情防控措施费,包括常态化措施费和疫情应急措施费, 其中常态化措施费一般指采取常规疫情防控措施的直接费用,如山 东省住建厅在《关于调整工程建设疫情防控相关费用的通知》(下称 “《山东省调整工程疫情费用通知》”)第一条中规定:“疫情防控措 施费是指在房屋建筑和市政工程施工现场采取常态化疫情防控措施 所发生的直接费用,包括核酸检测、防护用品、消杀用品、测温器 具、隔离围挡宣传展板、专职防控人员等费用不包括出现疫情事 件以及应急处置、封闭管理状态下人员隔离转运、停工等发生的费 用”;而常态化措施以外的疫情应急措施费,一般指因特定疫情事件 出现,导致出现常态化措施之外的费用增加,应以据实发生为原则。
就疫情防控措施费的承担,原则上合同中有约定的按约定执行; 未约定的,发承包双方应各自承担各自发生的疫情防控措施费部 分地区针对疫情引发的停工损失发布了一些政策性文件,如《上海 市疫情影响指导意见》第四条规定“疫情应急措施费合同中有约定 的从约定,未约定或约定不明的,计入工程造价,由发包人承担”, 由于此类指导意见不属于地方性法规或者部门规章,不具有强制性 的法律效力,承包人无法直接依据此类指导意见向发包人主张相关 费用如果施工合同已将指导意见等其他政策文件列入其他规范性 文件中,则可依据此类文件主张权利,但如果未列入合同,则建议 承包人将此类文件作为政策依据,与发包人协商分担疫情措施费"除指导意见性质的政策文件外,部分地区已明确常态化疫情防 控措施费的取费费率,以北京市住建委2022年6月发布的《北京市 配套现行计价依据计价的安全文明施工费及所含常态化疫情防控措 施费的费用标准》为例,其中房屋建筑与装饰工程常态化疫情防控 措施费率为1% ( 一般计税方式),土建工程常态化疫情防控措施费率 为0.57% ( 一般计税方式);山东省住建厅在《山东省调整工程疫情 费用通知》中规定疫情防控措施费率为3.98% ( 一般计税方式),此 类文件可作为承包人与发包人进行协商的重要依据。
同时就疫情应急措施费,部分地区采用每人每天固定费用的方 式进行计取,如合肥市在《关于做好新冠肺炎疫情防控期间工程建 设项目复(开)工工作的通知》中规定:“公共卫生事件一级响应期 间,施工企业在复(开)工项目上所发生的疫情防控成本应当及时 办理工程经济签证并列入工程造价,疫情防控成本原则上按每人每 天40元计算”,北京市在《关于进一步做好受新冠肺炎疫情影响工 程造价和工期调整工作的指导意见》中规定:“疫情防控应急措施费 用可按受疫情防控应急措施影响期间的具体情况、施工单位现场工 人和管理人员的实际人数,按每人每天20元-40元标准计取、包干 使用在索赔资料的准备上,承包人需收集相应措施费用的政策文件、 合同、单据或其他凭证,包括但不限于项目当地住建、卫健委、防 疫办等部门的防疫要求规定或发包人发出的采取疫情防控措施的通 知;防疫物资采购合同、发票、单据等,人员隔离、转运时使用的 隔离宿舍、交通工具的租赁合同、发票等;临设改造的图纸、方案、 确认单等;防疫宣传、警示等费用的发票、申请单、确认单等从费用组成角度,资料组织可以考虑:1. 场地布置调整(1)办公区、生活区临建布置调整为响应防疫政策,项目调整的场地布置方案。
由此可能产生的 隔离区搭建、现有办公区记隔离区拆改、生活区部署调整及相关配 套设施的调整(如泵房、临时卫生间等);涉及到外租房屋或安置于 其他项目部进行隔离的,承包单位需收集房屋租赁合同及内部管理文件等(2) 施工现场布置调整为响应防疫政策,对项目出入口及接驳市政道路等方案调整所 产生的费用,承包单位需收集政府通知文件、调整前后的对比情况、 施工方案等;2. 物资采购为疫情防控,支出的物资采购费用包括防疫物物资采购合同/ 租赁合同、发票、单据等1) 集采采购的,需收集集采协议、提交的物资需用计划、挂 帐单、送货单、付款记录等;(2) 零星采购的需收集购或小票、收据、发票,付款记录等;(3) 网络采购的需网络订单、发票、付款记录等;(4) 物资调用的需收集物资调用单、物资采购时的购货单、发 票、付款/挂账记录等3. 其他(1) 防疫宣传、警示等费用的发票、申请单、确认单等2) 疫情突发及常态化管理期间,人员进退场、隔离转运采取 的租车或其他运输方式产生的交通费用,需收集交通工具的租赁合 同、付款记录、高速通行费用、司机补助支出记录等3) 政府相关部门、发包人等发出的采取疫情防控措施的通知, 包括但不限于红头文件、/管理群众下发的通知、现场检查等 口头通知(留存影像资料)、工作联系单等。
停工期I耳的工人工资包括疫情停工期间现场保护人员的工资、停工期间滞留、隔离 的待工人员的工资参照2017版建设工程施工合同示范文本的内容, 停工期间必须支付的工人工资应由发包人承担针对工人工资的承担和计价规则,部分地区也出台了相应的政 策如《上海市疫情影响指导意见》第四条规定停工期间滞留工地 上的人员工资或生活费也计入工程造价,由发包人承担;《北京市疫 情影响指导意见》第二条第(三)款规定政府投资和其他使用国有 资金投资的工程,因疫情防控应急措施导致停工的,滞场的工人及 管理人员人数、大中型机械设备的台数和周转材料的数量以及各自 的天数,由发承包双方办理同期记录并签证确认,据实结算,停工 期间的工人待岗工资原则上按不低于本市最低工资标准计取承包人应做好停工期间每日现场保护人以及滞留、隔离的待工 人员的人员考勤记录,分包单位的工人工资发放明细等资料此外, 承包人应及时向项目当地住建部门了解工人考勤记录的要求标准, 如无锡市《关于明确建设工程疫情防控费用计取相关事项的通知》 中规定,“承包人提供的在场施工人员以无锡市建筑工人管理服务信 息平台中有考勤的人员为准”,承包人应提前确保考勤符合当地政策 要求。
三)承包人在疫情停工期间按照发包人要求照管、清理和修 复工程的费用该项费用应由发包人承担承包人应及时编报照管方案,对工 程及材料现场明确,采取的施工措施、人员留滞方案等明确表述 承包人应留存发包人发出的要求照管、清理或修复工程的通知、双 方往来函件、相关费用支出凭证等,留存过程施工记录、施工前后 对比的影像资料对相应人员做好每日考勤记录、工资发放记录等四)复工后人材机涨价的风险承担复工后受人力短缺、运力不足的影响,受疫情影响地区的人材 机价格可能存在上涨现象按照《最高人民法院关于依法妥善审理 涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第一条第7款 第二项的规定,疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅 上涨,或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失,继续履行合 同对承包方明显不公平,承包方请求调整价款的,人民法院应当结 合案件的实际情况,根据公平原则进行调整据此,复工后如果发生人。