本文格式为Word版，下载可任意编辑欧盟企业合并控制法实体标准的演进 欧盟企业合并操纵法实体标准的演进 刘英国 2022-4-15 20:03:19 来源：《山东师范大学学报：人文社科版》(济南)2022年4期 内容提要：基于不同的政治经济背景，欧盟企业合并操纵法先后实行了行为主义、布局主义和效果主义三个实体标准从实体标准的变化我们可以得出该法演进的三个规律：从推动一体化到顺应全球化的转变，从政治考量到技术考量的转变，以及保持与产业政策的一致性这种演进的规律对我国制定企业合并操纵法具有重要的借鉴意义 关 键 词：欧盟 合并操纵 行为主义 布局主义 效果主义 简介：刘英国，南京师范大学法学院博士后滚动站研究人员南京，210097） 欧盟企业合并操纵法的立法目的在于消释企业合并的反竞争效果，其实体标准就担负着判定合并是否违法的任务但是，在欧盟的一体化进程中，欧盟对于企业合并行为有着自身的产业政策的需求，因而会不断的调整合并政策，进而影响到法律的制定与执行这一进程也必然在企业合并操纵法的实体标准中留下印迹本文即通过对欧盟曾经采用的行为主义和布局主义标准，以及现行的效果主义标准的分析，来验证欧盟合并政策与实体标准演进的相关性，从而为我国的相关立法供给借鉴。
一、行为主义标准时期 在1990年欧盟企业合并操纵条例生效之前，欧盟是采用行为主义标准规制 企业合并行为的这种选择与当时的企业合并政策相一致，即激励成员国内部企业间的合并，限制来自美国企业对成员国企业的合并这种政策的双重性是基于如下理由：支持成员国企业合并的理由有两点：首先，当时成员国的进展重点是需要大规模资金投入的重工业，而推动企业合并可以快速壮大企业资本，实现规模经济，自然得到成员国的支持；其次，跨国境合并会促进成员国间的经济融合，有助于推动一体化进程欧盟限制美国企业合并的理由是提防美国的“经济殖民主义”要挟这不仅仅是指欧盟企业与美国企业相比规模要小得多，在竞争时处于不利的状态，更重要的是美国企业对欧盟企业的并购对欧盟产业的独立性构成了严重的要挟，正是美国的这种“经济殖民主义”促使欧盟要限制企业的合并行为 欧盟是在与其他标准对比的根基上选择行为主义标准的欧盟当时有两种规制企业合并的标准可供选择首先是美国的布局主义标准，该标准考察的主要因素是市场份额，再综合其他因素判断企业合并是否产生了反竞争效果，据此抉择是否批准该项合并假设欧盟实行该标准，就很可能会将规模不大，但市场占有份额较高的企业合并宣布为违法。
这种严苛的标准鲜明既有违于欧盟推动内部企业合并的初衷，又达不到抗拒美国“经济殖民主义”的目的相对而言，行为主义标准就恰恰得志了欧盟的这种政策需求这就是下文将要介绍的罗马条约第86条和第85条，欧盟通过判例来使它们可用于规制企业合并前者规定企业滥用了其支配地位的行为违法，后者规定具有反竞争目的或效果的企业间的协议、决议和共谋行为违法二者的共同之处都是由于某种行为导致违法，与市场布局没有直接关系这就留给了执法当局较大的解释空间，可以将目标仅集中于那些具有严重反竞争效果的企业合并 1. 第86条的应用 早在1966年发布的《关于共同市场内集中问题的备忘录》中，欧委会就指出：“由具有支配地位的企业加入的企业集中，是通过企业间协议，还是通过购并与其具有竞争关系的企业达成的并不重要，条约第86条就可以应用，它适用于具有一致经济效果的集中（合并），而不管它们的法律形式[1]（P17）“（任何）具有垄断一个市场效果的集中应当被看做第86条意义上的支配地位的不当利用[2]（P26）这是欧委会在文件中第一次认可第86条可以用于规制企业间的合并行为，当然，它只是欧委会的一种政策宣示，并不具有法律上的效力。
1973年的大陆制罐案标志着欧盟企业合并政策的根本变更，在判例中指出了第86条可用于规制企业的合并行为在该案中法院是这样陈述其观点的，“??这个条款不仅适用于直接对消费者造成损害的活动，也适用于那些条约第3条f款所指的对有效的竞争布局造成冲击，从而对消费者有害的行为假设一个具有支配地位的企业通过某种方式加强了这种地位，使得支配程度达成了严重束缚竞争，也就是达成了企业要在市场中生存，就务必仰这个支配企业鼻息行事的地步，这时滥用就可能发生了[2]（P245）鲜明，在这个判决中，法院认为具有支配地位的企业通过合并巩固这种地位也可能是一种滥用行为，这就奠定了以一个行为主义的条款规制主要涉及布局变更的合并行为的法律根基 条约第86条有着鲜明的局限性，最主要有两点：首先，第86条适用于具有支配地位的企业通过合并而巩固其地位的行为，对于那些不具有支配地位的企业，即便通过合并取得了很高的市场份额，依旧不能够适用，这就可能使片面具有反竞争效果的合并不能够被有效规制；其次，条约第86条是事后规制，只要察觉企业“滥用”了支配地位，欧委会随时都可以查处但是，企业合并却需要事前申报，假设在企业合并之后再认定其“滥用”了支配地位，参与合并的企业 就要承受不必要的风险，不利于企业开展正常的经济活动。
2. 第85条的应用 同样在上文提及的1966年备忘录中，欧委会认为条约第85条并不适合规制企业合并行为在他看来，“卡特尔是指相互独立的企业之间就确定的市场行为所达成的协议，而企业集中是指几个企业永久地放弃它们经济上的独立性，集中到单一的经济管理之下卡特尔关于企业活动形成了一种义务；而企业集中造成了企业内部布局的一种修正[3]（P51）卡特尔活动限制企业间的竞争，总的来讲需要遏止；而企业集中有助于改善产业布局，通常是要加以促进的假设把二者同归于第85条，那就会造成或者对企业集中操纵过严，或者导致对卡特尔规制过松的后果第85条既然适用于前者，就不应适用于后者 在菲利普?莫里斯案中，欧洲法院推翻了备忘录中的观点，判定第85条可用于规制企业合并行为在判决中的第38和39段中，法院首先指出了企业通过集中限制或扭曲竞争的可能性，尤其将在这种处境下变成现实，即投资公司通过收购股份或者在协议中添加附加条款（subsidiary clauses），获得对其他公司的商业行为的法律或事实上的操纵，或者在协议中供给了公司间商业活动合作的条款，或者创造了可能被用于此种合作的布局。
在协议中赋予投资公司在以后巩固其地位的可能性和对其他公司施加有效操纵也可能符合这种处境这就是说，收购竞争者的股权可能会限制或扭曲竞争，投资公司通过收购获得对其他公司商业活动的法律或事实上的操纵，以及投资公司通过协议中的条款供给了未来对其他公司加以有效操纵都可能达成限制竞争的效果 法院在判决的第45段进一步对比明确地指出了第85条可疑是用于企业合并行为，“务必特意考虑是否一个乍一看来仅仅是对竞争者举行被动投资的协议，事实上是意图在将来可能接纳那个公司[4]（P273）法院的这种表述，在事实上包含了对全体的企业协议合并行为的规制譬如，它可以指公司A从公司B手中收购其子公司的全体股份；也可以指公司A先从公司B中收购其子公司的少数股份，而在双方的协议中规定剩下的股份由A在以后再获取这两种模式都包含着企业布局的永久性变化 法院的这种判决，就从法律上确定了条约第85条可以用于规制企业的合并行为换句话说，第85条可以用来解决企业之间的永久性的布局变化 条约第85条的局限性主要有三个方面：首先，第85条适用的前提是存在企业间的协议但是，在股票交易中，可能存在协议，也可能没有协议，譬如单方收购行为。
很鲜明，第85条适用于前者，而不适用于后者，但这又明显构成了规制中的漏洞；其次，第85条的应用门槛很低会将过多的企业合并行为纳入其管辖范围，这鲜明不能得志企业开展经济活动的效率要求 二、布局主义时期 欧洲一体化进程在体验了70年头的停滞之后，在80年头又开头恢复了活力这一时期的一体化进程需要制定欧盟层面上的企业合并操纵法它的理由是：首先，企业合并在推进欧洲一体化的同时，它的消极效果也日渐突出假设说在六、七十年头通过推动合并建立“国家队”甚至“欧洲队”的目的是为了与美国企业相抗衡，那么80年头的问题已经转移到如何防止企业通过合并形成垄断，进而 — 7 —。