间接代理制度的思考_民商法论文

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1、间接代理制度的思考摘要木文首先通过对问接代理制度源流的探究，现行备国均没有明确规定问接代理制度， 大陆法系和英美法系只有类似于间接代理制度的规定，然后通过辨析两大法系关于间接代理 类似规定，阐述了间接代理制度的基木内涵，再从我国现行法律关于间接代理制度类似规定 论证了间接代理制度的制度价值和我国未来民法典对其进行设置的必要生，最后分析了我国 现行法律关于间接代理制度的一些问题，借此从立法体例上和相关制度补充和完善方面提出 了理性的设置间接代理制度的一些建议。关键词间接代理代理制度生命力Z所在，是其对私法H治扩充和补充1,因为它的产生极大的拓展了 民事法律关系的活动空间，使民事主体能够超越时空的

2、限制在各种民事法律关系中游刃有 余，左右逢源。随着加入wto后，经济交往形式的多样化，国际贸易活动增加，间接代 理成为理论界讨论的重点。然而我国现行法律没有间接代理的概念，但有类似于间接代理制 度的规定，而且学术界以住将间接代理归为学理上的概念，而并非民法上代理的一种类型。 有鉴于此，在民法典编纂Z际，对于间接代理制度的研究和梳理，不仅完善现行法律有关代 理制度，使各种代理制度在民法典中找到其合理归宿，而口丰富了代理制度的理论，对民法 理论发展有所裨益，以期使代理制度在合理科学的理论的基础上释放出更大的制度能量，展 现出更迷人的制度魅力。一、间接代理的源流1代理制度的渊源从代理制度的发展可以看

3、出，它是一项具有实用功能的制度。1这是因为罗马古代, 并没有代理的观念。2罗马私法对交易形式的的严格要求和对父权的规定，都对代理观念和 代理制度的产生起了扼制作用。盖尤斯在其法学纲要中说“不得用白由人来获得财产” 更突显占罗马人不用代理人的原则。这种“债只能白为”的观念为法定代理和意定代理制度 的产生提供了适当的温床。一方面，“债只能白为”的观念给生活中行为不能和行为不便的 人带来了法律上限制，监护人对被监护人的生活的照顾以弥补行为不能和行为不便z人a由 生活起了重大作用，这使得法定代理在监护领域的适用成为可能，法定代理制度的皱形也应 运而生。另一方面在古典和后古代典时期，罗马法也在商事领域发

4、展了一些特殊的制度或扩 充诉讼，在一定稈度上消除“债只能白为”的观念的不适，成为后世意定（委托）代理的雏 形。2因此，代理制度的实用功能使其从无到有成为了可能。中批纪末期以后，随肴资本主义社会化大生产的萌芽和发展，商业交易LI益频繁，规 模不断扩大，社会生活日趋复杂，人们由于身体、知识、时间等原因，已不可能事必躬亲; 另一方面，资产阶级革命胜利后，又从法律上废除了家长制，确认了人与人Z间形式上的平 等和独立，代理制度的产生就成为了必然。3尤其在商业领域，代理制度有弥补经济分工 时代Z交往所突现的个人是空活动Z有限以及专业能力Z不足这此缺限作用。 所以，这 些因素为代理制度从有雏形到成为一项得要

5、法律制度提供了社会土壤及养分。32间接代理的出现在欧洲中世纪，由于贸易往来的增多，社会分T的细化，加上各领域专业化增强，无 论是个人还是经济组织为了扩大其法律交易，特别是订立合同，均可籍助代理人为其作各种 法律行为，以满足社会生活的需要。如果交易主不愿意出血进行交易活动，他便会选择间接 代理的方法（与肓接代理相对应），因为代理人的交易经验和业务联系不但可以增加交易最, 而且减少交易阻碍以捉高交易的效率。5我们通常把这里的代理称为直接代理，以区别于间接代理。直接代理作为一思维形态, 直到19批纪才清晰地显现出来，它的对立物，是历史要悠久得多的间接代理。在间接代理 中，法律后果首先是在行为人那里产

6、生的，然后必须通过其他行为（如债权让与、债务承担 或者免除）将法律后果转移给另外一个人。在梅迪库斯的观点中，间接代理的历史比直 接代理的历史更为悠久，言下Z意间接代理出现的情况比直接代理更早。笔者以为，间接代 理在欧洲中世纪的交易实务中被广泛使用，因为间接代理制度是符合当时的社会观念的，即 首先法律示果在行为人那里产生的，然后通过债权让与或债务承扌I!从行为人处转移到木人那 里，当时罗马法关于债的规定比较完善，自然而然对于这种方式在观念中可以接受，只是当 时对此不是称为间接代理。4然而，直接代理在当时的“债只能自为”的观念下不可能一下 了接受，正如前文所论述，是社会生活对代理的需要使代理逐渐成

7、为一向法律制度，并且认 为直接代理才是“真正”的代理。5无论是徳国民法典还是我国民法通则都没有对间接代理制度作相应的规定， 只有一些简单而没有逻辑的法律条款。6间接代理在实际生活中的运川去没有相应的法律依 据作为其支撑,然而英美法以及国际条约对于该制度类似的规定提醒我们冇必要认真反思现 行的法律制度，对于间接代理的基本内涵要有进一步的认识。二、间接代理基木内涵的辩析1从比较的视角辨析河接代理制度间接代理制度并未在大陆法系和英美法系作出明确的界定，但从其现行法律规定中可 以寻杏到河接代理制度的彫了，只是由于理论基础与价值取向的不同，对类似于间接代理制 度的规定不是一模一样，而是形似神不似。比较的

8、视角即是从两大法系关系间接代理制度类 似的规定入手，分析、比较和辨析其有关的概念，以期对间接代理制度有更深一步的理解。在大陆法系中谈论有关间接代理制度的规定主要以法国民法典和徳国民法典 为例。大陆法传统的国家认为，民法所称的代理，以有接代理为限，所谓“河接代理”，乃 代理的类似制度，而非真正的代理。7将行纪作为间接代理的主要表现形式，根据法国 民法典笫1984条Z规定，为使被代理人越过代理人，直接对第三人取得权利和义务，代 理人必须以被代理人的名义实施法律行为。法国商法典笫94条笫1款关于行纪人的规定 “行纪人以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施法律行为的人。”再根据徳国民法典 164条第1

9、条款规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人的名义所作的意思表示，真接 对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况 可以断定是以被代理人的名义所作意思表示，均无区别。”徳国商法典第383条把行纪人 定义为“以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营人。”由 于篇幅有限，木文不能将所有关于代理和间接代理制度的规定一一列举，笔者列举的两部法 典并于代理和间接代理典型的规定想论证的是大陆法系在代理上坚持的是名义标准，在他们 的民法典中也貝有直接代理的规定，行纪作为间接代理的主要表现形式，只是商法典中规定, 在民法典与商法典中都没有以间接代理为

10、名的规定，在实务与立法上是以行纪制度来规制, 行纪制度也是为适应商事活动的需要而设立的特殊制度，其值追求具有对效率和交易安全的 特殊考虑。8英美法上的关于代理的规定有显名代理、隐名代理和被代理人身份不公开的代理。显 名代理相当于大陆法系的直接代理的规定，即代理人在代理权限内，以被代理人名义所为Z 意思表或者所受Z意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。隐名代理，是指笫三人在与 代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理关系。9被代理 人身份不公开的代理是指笫三人在与代理人结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系, 代理人以自己的名义表示意思或接受意思。7隐名代理与被代理人

11、身份不公开的代理类似于 我们讨论的的间接代理制度，因为他们区别于显名代理（相当于直接代理），不是直接以被 代理人的名义并将代理的所有的情况公布于第三方，而是对代理的情况有所保留或者根木保 留。两大法系关于“间接代理”的规定在法律条文中有相似性，在理论基础、制度的构架 和价值取向方面都有很大的差异性。8笔考在比较辨析的过程中，间接代理虽没有在备法系 中明确规定作为一种制度，但在一些法条及实务中有类似规定，同时对间接代理的规定受各 种因素的影响产生的法律效果而有所不同，毕竟间接代理制度的形式已经出现，我国作为大 陆法传统的国家，间接代理制度的理论化自然是我们的应然任务，对两大法系的关丁“间接 代理

12、”的规定进行剖析，了解间接代理制度出现的背景，更重要的是有利于对间接代理基本 内涵领悟。2间接代理制度的基木内涵大陆法系和英美法系法律中都没有明确对间接代理概念作出界定，大陆法系也只有行 纪的规定（行纪不等于间接代理），英美法系只有隐名代理和不公开被代理人身份的代理规 定，却没有将具抽象归纳成一个系统的概念。间接代理作学大陆法系一个与直接代理相对应 学理概念有许多学考对其进行了定义，如“所谓间接代理，是指代理人以白己的名义从事法 律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对丿应的o 10又 如：“间接代理又称行纪，是指代理人以自己的名义，为木人Z计算，为意思表示或受意思

13、表示，其法律效果通过协议移于木人Z代理。” II笔者以为，前两个关于间接代理的定义都有失偏颇，前者提及合同法关于间接代理的 构成要件,我国现行合同法对间接代理规定不完善就决定其对间接代理的构成要件方面不全 面，再说这种定义从下定义的方法来说也是不严谨的，并没有揭示出间接代理的本质属性; 后者称间接代理即为行纪，笔者承认行纪是间接代理的主要表现形式的说法，不赞成将行纪 就等同于间接代理，间接代理的外延比行纪要大，如类似的隐名代理与行纪是有很大不同的, 但隐名代理的内核可以归类于在间接代理Z中，加上法律效果的归属方面也有差异，当然这 是从间接代理理论构造上而论及的。王泽鉴先生认为，间接代理，指行为

14、人以自己的名义, 为木人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理 人与木人Z内部关系，而移转于木人的制度。12笔者认为这一关于间接代理的概念非常 精准，一方血从定义的方法而言没有涉及其他概念，另一方面揭示出间接代理的本质属性, 抽象归纳出间接代理的特征。从王泽鉴先生概念而言，间接代理的典型特征就是代理人以自己的名义从事法律行为、 为木人利益考虑和法律效果不能直接归属于被代理人。当然从这两个特征可以推演出一系列 有关间接代理制度的内容，如代理人可能公开代理关系但不公开被代理人的姓名，被理人不 能直接介入代理人与笫三人的权利义务关系（通过代理人与被代理人Z间的内部

15、关系来移转 这种法律效果），被代理人与第三个在法律关系的配置上的一些权利义务等等。总之，间接 代理制度的基木内涵从两大法系有关的制度规定中找到了一些共性，我们也只有通过分析、 比较研究Z麻才能概括出其概念及其基木要义，对基木内涵的领悟有助于我们对间接代理制 度在我国现行法律规定理解，对完善我国代理制度发挥不可磨灭的作用。三、间接代理制度在我国现行法律中的现状分析1间接代理制度在我国现行法律中的规定我国现行律规范也没有育接规定间接代理制度，预理解间接代理制度在我国现法律是 在何种背景中出现的以及其在有关法律中规定，我们还得从以下几个方瓯来论述：（1）1986年的民法通则将民事法律行为和代理并作一

16、章，代理也属于法律行为 一种，在第四章专对代理作了规定，其中根据63条至70条的规定可以看出民法通则规 定的直接代理以及代理的基木形式和责任、终止事由。9但这些条文没有彰显有间接代理的 彩了，只是借鉴了传统大陆法系民法典有关直接代理（显名代理）的规定一样。我国民法 通则没有关于间接代理制度的规定，也没有援引性的条款，就从民法通则而言，间接 代理制度对我们来说是很陌生的。（2）我国合同法对间接代理制度进行了引讲，但究其原因，还得从我国外贸代理 制度论起。根据1991年对外经济贸易部发布的关于对外贸易代理制度的暂行规定和1994 年全国人大制过通过的对外贸易法有关规定，外贸代理指我国具有外贸经营权的公司、 企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（木人）的委找办理进岀口业务。 10特别是那些没有外贸经营权的委托人，只能委托有经营权的外贸公司以外