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1、从法学角度谈我国政府机构改革.论文摘要程的加快，我们的市场经济规划与国际接轨，我们必须建立 有限、民主、高效的政府、笔者围绕准行政行为谈政府机构 改革的重点领域，为最终建立适应社会主义市场经济体制需 要的行为规范，运转团协调、公正透明、廉洁高效的公共行 政管理体制。关键词：政府 ； ；机构 ； ；改革引言一一随着社会主义市场经济体制及其运行所需的法 律体系的初步建立，作为政治体制改革重要组成部分的政府 机构改革已成为当务之急。九届人大一次会议对政府机构改 革作了比较明确的规定。国务院机构改革已经运作起来并基 本完成。我想就我国政府机构改革的若干问题从法学角度谈
2、一下自己的看法。我国现有政府机构存在四大问题：机构庞大，人员臃肿, 政企不分，官僚主义严重。它主要有以下弊端：政企不分, 政府直接干预企业的生产经营活动，不能形成科学决策的投 资体制，容易造成责任不分和决策失误，难以发挥市场在资 源配置中的基础作用；主要依靠行政手段管理经济和社会事 物，许多本来应该运用法律手段，或者通过社会中介组织来 解决的问题，也是通过设立政府机构管理，把过多的社会责 任和事务矛盾集中在政府身上；现在政府机构重叠庞大，人 浮与事的现象严重，这不仅滋生官僚主义，助长了贪污腐败 和不正之风，也给国家政府造成了沉重的负担。自建国以来，我国共进行了六次机构改革，但每次都执行 不力，
3、收效甚微甚至出现反复，为什么会出现这种情况呢？ 我想原因应归于四个字：职能，利益。政府的长期臃肿；官 本位的利益驱动使政府机关工作人员不断涌入，人浮于事却 饭碗铁定，吃饭官员的消极应对使机构改革难上加难。这就 难在政府机构中计划经济时代的模式和职能始终没能彻底 打破，难就难在机构改革终于也触及了政府机关中相当一部 分官员及工作人员的自身利益。难就难在大批习惯在机关端 铁饭碗的官人们从此将被分离出保险箱，要与众多的平头百 姓站在同一起跑线上。在当今的激烈竞争中更多的依靠自身 的力量奋斗扑腾。这对他们来说是一次的巨大转折，也是一 次严峻的心理与能力的考验。因此，我国的政府机构改革并不是仅通过单纯的
4、精简就能 实现的，它涉及到政府行政模式的改革与重建。其实质是对 行政全配和运行方式的调整和革新。我国机构改革的原则 是：1.按照发展社会主义市场经济的要求，转变政府职能， 实现政企分开。2.按精简，统一，效能的原则，调整政府组 织机构，实现精兵简政，加强宏观经济调控部门，加强执法 监督部门，发展社会中介组织。3.按照权责的原则，调整政 府部门的职责权限，明确划分部门见的职能分工，相同或相 近的部门交由同一个部门承担。克服多头管理，政出多门的 弊端。4、按照依法治国的。依法行政的要求，加强行政体 系的法制建设，这些原则的实质，实是顺应行政权嬉变的主 动应变之举，有助于使政府机构成为适格的准行政权
5、主体。 在我国现阶段，国家本位文化传统和计划经济体制的惯性与 正在逐步确定的社会主义市场经济的碰撞，表明准行政权在 我国的发生发展将是一个曲折漫长的过程，这也是我国机构 改革一直在“精简一膨胀一再精简一再膨胀”的怪圈中循环 的症结所在。何为准行政行为呢？准行政行为不是一个法律用语，我国 现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行 政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政 行为研究的需要，从最高人民法院关于执行中华人民共 和国行政诉讼法若干问题的解释确立“行政行为”而放 弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、 最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因
6、 此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主 体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实 行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的 名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界 关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究， 以指导司法实践。一、准行政行为的概念及特征 ； ； ； ；学术界对准行政行为概念的 定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为 的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某 些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”还有 观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自
7、身 不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并 间接地产生法律效果的行为。我国台湾地区的学者将准行 政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认 识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的 行政活动，又称观念行为、表明行为。日本有学者认为，准 行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表 示，由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”。在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定 性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表 述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准 行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间 接法律效
8、果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于 “观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法 律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响， 尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙 述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法 律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义:“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作 出的间接产生行政法律效果的行政行为。”我们认为，准行 政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个 要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间 接法律效果”是“观念表示”的必然产物。根据通说的定义，准行政行为
9、具有下列特征： ； ； ； 1、准行政行为的实施主体为行政机 关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为， 必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具 有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为， 亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行 政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。 ； ； ； 2、准行政行为是行政主体以观念表 示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者 是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定 的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义 务。譬如，公安机关
10、以书面形式对相对人作出处罚决定，交 通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表 示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这 种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告 知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理 纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或 状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。 ； ； ； 3、准行政行为是不直接产生法律效 果的行为。准行政行为一定要产生法律1效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法 律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要 对相对人的权利义务发生法律效
11、果，必须依赖有关法律的规 定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、 即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作 出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表 现出其“对外”的法律效果特性”。譬如，工商机关的受理 相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照 有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义 务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法 律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离 不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为 或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或 事实，正是由于法律的规定不同。”在
12、交通事故责任认定中, 行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事 实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任, 并对相对人产生法律效果，道路交通事故处理办法无疑 起决定作用。4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性 特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行 为不是一个个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运 动、相互关联具有承接性的过程；这些过程又构成一个个多 层次的、极为复杂的系统”根据有关研究，行政行为大致可 分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达 阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准 行政行为以及程序行政行为等独立的
13、行政行为。但是，从行 政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可 能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知 行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶 段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机 关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对 相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些 咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中, 行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为 不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以 认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义
14、 ；( )准行政行为与行政法律行为行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行 为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明 确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行 政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执 行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令 等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依 赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行 为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。 譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备 某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这 些行为具有确定力，
15、但并不像行政法律行为那样具有执行 力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区 别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要 素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。（二）准行政行为与事实行为“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相 对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”。行政事实行 为和准行政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实 施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。 “这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对 人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更 或消灭一定的权利义务这种法律效果有别于不以人意志 为转移而客观存在
16、的法律后果，行政事实行为不产生法律效 果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如 行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的, 尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为 人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营 业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为 已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相 对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是 客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此， 行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、 调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行 政行为。（三）准行政行为与程序行政行为程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表 性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行 使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措 施的总称”；学术界对程序行政行为的法律属性看法不一， 有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程
