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1、效率违约遏制论一一以完善违约损害赔偿责任为线索关键词：合同财产理论；购买替代物损害赔偿；迁约获益赔偿内容提要：效率迁约是经济分析法学派的经典理论之一，其试图通过迁约损害 赔偿代替合同履行，由于违约损害赔偿的不充分性，使得违约无法实现效率， 效率违约理论成为伪命题。遏制效率违约行为，必然以完善违约赔偿责任为目 的。将购买替代物的价格与合同价格之差作为赔偿内容，或者剥夺违约获益并 赔偿给守约方，是较为直接的遏制途径。一、遏制效率违约的原因(-)效率违约理论内涵经济分析法学派论证违约合理性的基础是：第一，违约方可以赔偿守约方 损失的情况下，违约方有权利为了获得更大的利益，在违约和履约之间选择， 守约
2、方没有要求违约方继续履行合同的权利。第二，假设交易成本为零。由 此，效率违约可以分成两类：避害型和趋利型。在预期收益赔偿有限前提下， 一方当事人为避免更重大的损失而发生的迁约，称之为避害型；一方当事人的 违约收益超过另一方当事人履约的预期收益而发生的违约，称之为趋利型。3迁约之所以可以成就“效率”，究其根源在于迁约损害赔偿责任：一方面 守约方获得的违约损害赔偿金等于履行利益；另一方面违约方承担的违约损害 赔偿责任小于其所支付的履行成本。违约并没有使任何一方的利益受到损害， 所以违约是效率的。按照违约损害赔偿的目的：使守约方处于合同得到履行的 状态。但由于存在众多限制赔偿规则，可获赔偿损失的范围
3、大大缩小，违约损 害赔偿责任反而成为效率迁约的激励机制。1 (P197)本文将从效率迁约的非效 率性和非道德性两方 面论述遏制效率迁约的原因。()效率迁约非效率如上所述，违约损害赔偿责任是效率违约的根本激励机制。一般情况下， 违约损害赔偿责任有两种确定方法：守约方所受到的损失；合同价格与市场价 格之差，也被称为市场价格损害赔偿。这两种方法都没有完全赔偿守约方的财 产损失，同时也没有降低违约方的履约成本，因此违约的“效率性”无法实 现。1. 可获赔偿损失的范围小于实际发生的损失(1) 可预见性规则限制可获赔偿损失的范围违约损害赔偿的最主要限制规则是可预见性规则。中华人民共和国合同 法(以下简称合
4、同法)第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约 所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订 立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在效率违约的类型中，违约方为是否违约判断多发生于合同的履行过程 中，以订约时为预见的时点必然降低预见损失的范围；同时违约方为预见的主 体，对于非故意违约方而言是合理的，而效率违约的违约方斟酌损失和获益的 关系，若以其为预见主体，恰实现了其违约而获益的目的。以订约时来判断违 约时的损失，似乎有悖常理，任何人都不会为了违约而订约。法国民法 典要求欺诈迁约
5、者承担较重的责任。5(2) 减损规则限制可获赔偿损失的范围减损规则是第二个重要的限制规则。合同法第119条规定了迁约损害 赔偿的另一个限制规则，即减损规则。其规定，当事人一方违约后，对方应当 采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩 大的损失要求赔偿。减损规则要求守约方停止继续履行合同，或者积极寻找合 理的替代履行。但在合同没有明示的情况下，很难确定原告可以避免的结果是 什么，另外减损规则更侧重于保护违约方，以防止经济浪费。若在效率违约的 案件中依然适用减损规则，必然缩小守约方可获赔偿的范围。(3) 守约方在迁约至判决期间的利益无法获得保护违约方若使守约方处于合同得
6、到履行的状况，必须对守约方从违约至判决 期间的时间利益承担责任。而此部分利益在迁约损害赔偿当中并无法体现出 来。合同正常履行时，并不产生此部分利益损失。根据美国合同法重述 (第二次)的表述，只有在违约的内容是无法支付金钱或者支付确定金钱价值 的履行时，才能赔偿判决前的利益。即使可以赔偿判决前的利益，也不能与违 约损害赔偿相混淆，并且会根据很低的法定标准加以计算，此利率通常要低于 美国金融法案中贷款人所享有的市场利率。62. “市场价格损害赔偿”的不效率在确定守约方的损失时受到各种规则的限制，导致可获赔偿内容的减少。 在根据市场价格损害赔偿确定责任时，也不能保证效率违约的效率性。市场价 格损害赔
7、偿主要适用于种类物买卖合同，根据合同价格与市场价格7之差确定 违约损害赔偿责任，这种赔偿方式的优点是无需考虑对法定损害赔偿的众多限 制，例如胜诉方不能要求赔偿的诉讼费用。然而，市场价格损害赔偿也是不充分的。第一，市场价格并非商品的价格 标签，需要经过推定说明才能确认。若市场价格推定过低，则无法使守约方处 于合同得到履行的状况；反之，则会导致守约方不当得利。第二，市场价格是 个抽象标准，它是所有参与此类商品交易的主体对此认定的平均价格，而不是 守约方对合同货物的估价，并且通常情况下守约方的估价高于市场价格。第 三，守约方通常以低于自己估价的价格签订合同，而守约方对商品的估价会超 过推定的市场价格
8、。2 (P989-991)因此，市场价格损害赔偿依然无法充分救 济守约方。3. 效率违约忽略了交易成本和解决纠纷的成本(1) 效率迁约增加交易成本效率迁约成立的基础之一是假设交易费用为零。然而这种假设并不成立。 迁约方履行合同，仅会产生一笔交易费用；若允许其迁约，那么就会产生两笔 交易费用：违约方与第三人之间的交易费用；违约方与守约方之间有关损害赔 偿金范围的纠纷所产生的费用。还会引起昂贵的第三方引诱违约的侵权之诉。(2) 效率违约忽略解决纠纷的成本事实上，在违约案件中除了交易成本外，还包括解决纠纷的成本，例如守 约方确定因违约所受损失的时间价值，诉请专家确定损害赔偿范围的价值，守约方协商赔偿
9、损失的价值，以及法律费用和诉讼成本。3(P554, P557)综上所述，尽管效率违约理论以“效率”为价值目标，但从纠纷解决的角 度看，效率违约并没有真正的实现效率。反而使守约方承受更大的风险和不利 益。尤其违约 方多为履行顺序在后者，守约方所承担的风险决不仅仅是赔偿的 不充分，还包括述约方在述约至损害赔偿确定期间破产的风险。4(P57)(三)效率迁约非道德效率迁约成立的另一个弊端，即迁约摧毁了合同双方自订约时起建立的信 任基础，其认为，这种衡量利益得失的违约行为不具有道德的非难性或者可谴 责性。波斯纳教授在Patton v. Mid -Continent Systems, Inc 一案的判决
10、中认为：即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人8只是发现他 的履行对其他人价值更大。若他使受允诺人的实际损失得到赔偿，应当允许其 违反允诺而促进效率。法院不会判决他支付惩罚性赔偿金，以威慑效率违约。 9没有道德批判力的法律自身缺乏说服力和认同感，尽管无法满足所有个体 的道德要求。即使在美国，也没有完全排斥合同法的道德基础，与此同时也形 成了支持美德群体所排斥的法律和社会文化。5 (P710)以北卡罗来那州的问 卷调查为例，“如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契 约，这个行为是非道德的吗？”，在被调查的119个公司中，其中105个被调 查者回答“是” o 6 (P16
11、5)足见美国社会对商业道德的关注程度。允许违约方衡量自身利益得失而自由选择履约与否，否定了合同法以及合 同基础的多元性，对逐利的迁约行为加以推崇，影响到合同当事人信用的建 立；效率迁约一旦得到承认，处于相似地位的人也会效仿，必将影响整个市场 的交易秩序。正如美国统一商法典对履行性质的描述：“商人之间订立契 约的基本目的是为了获得实际履行；他们讨价还价并非仅仅为了获得允诺，外 加赢得诉讼的权利；对履行期届至所允诺的履行即会出现的持续的信赖与安全 感，是双方合意的一项重要特征。” 7 (P188)显然从合同的订立到履行结 束，始终以当事人之间的信任为基础，也追求交易的安全为目的。遏制效率违约的原因
12、不外乎两点：效率违约本身并不能实现真正的效率， 无论是根据守约方的损失，还是市场价格来确定违约损害赔偿，只会将守约方 置于无法获得充分救济的窘境。而效率迁约给整个交易环境所带来的宏观影响 也是不可忽略的：否定合同的道德基础，破坏了双方的信任以及交易的安全。 而现代契约下，合同内容需要在履行过程中不断明确，这更加需要信息的流畅 以及以彼此的信赖为基础。而交易主体也更加注重建立长期的交易关系，树立 良好市场信用。效率违约理论显然与这种需求不符，应当遏制。二、遏制效率违约的法理基础一合同权利的财产属性欲遏制效率违约，守约方除了通过约定高额违约金外，更需要完善法定的 迁约损害赔偿责任，以使守约方获得较
13、期待利益损害赔偿更加充分的救济。英 美合同法中的迁约损害赔偿责任建立在“无救济、无权利”的思维模式之上， 该模式确立了救济和权利的因果关系，而效率迁约理论将两者视为等价互换关 系，即违约损害赔偿为合同履行的等价物，违约方可以在两者之间自由选择。 这与保护财产权的理念截然相反：侵犯财产权，侵权人须赔偿侵权获益。而以 “效率”标榜理论之长的经济分析法学派，唯在合同法领域提出了 “效率违 约”为正当之思想，而未有“效率侵权”之说。因此，遏制效率违约的核心就 是承认守约方的合同权利是不可侵犯的，合同权利也具有财产权的属性。(-)康德的合同权利思想关于合同权利的财产性观点早已见诸于康德的权利思想中。康德
14、认为，一 个人与另一个人建立关系，将另一个人视为自己的自决代理人。一个人的行为 只能受到其自决代理人自由的限制，代理人会在外部客体上实施自决能力，变 成选择的主体，康德将允诺界定为外部选择的客体。8(P65)允诺人为受诺人 的代理人，双方订立合同时，受诺人将自己选择外部客体的权利交给允诺人行 使，允诺人履行合同的行为属于受诺人的外部客体选择范畴。康德认为合同的 履行属于权利的应然内容。选择的外部客体并非仅指某一空间外部的实体；同 时也包括另一个人允诺的履行。尽管允诺人并不实际占有履行，但是不能否认 其在履行上所享有的权利。某人是否享有权利取决于这些条件赋予法律表达为 一种观念，即受诺人享有的关
15、于合同履行的权利，是允诺人和受诺人共同意志 的产物。9(P91)因此通过合同受诺人获得的是允诺人的允诺而不是他允诺的东西，以及一 些成为受诺人所有的外部事物。履行是受诺人并不占有，但为其所有的内容， 违约行为侵犯了受诺人对履行所享有的所有权。如果允诺人违约而选择更具有 经济效益的合同，这种行为恰为康德权利思想所反对。(二)英美合同法有条件的承认合同权利的财产属性建立在“期待利益损害赔偿充分性”假设基础上的效率违约理论，并非与 英美合同法的权利认知完全一致。在迁约案件中对迁约方苛以较重的衡平法性 质的迁约责 任，必然要求守约方享有履行的法定权利，此时剥夺了守约方的权 利就如同剥夺了守约方的财产，
16、迁约方要承担实际履行、禁令以及衡平法性质 的金钱性赔偿责任。在特定物买卖合同中，允诺人拒绝履行合同约定的交付义务，受诺人可以 要求其承担实际履行的责任。在不动产转让合同中，由于允诺人将不动产转让 给了第三人，导致无法履行与受诺人的合同，此时受诺人只能获得金钱性质的 违约救济，但法官会运用衡平法中“推定信托”工具，推定允诺人为受诺人的 受托人，受诺人享有该不动产衡平法性质的所有权，此时违约行为侵害的是所 有权，迁约行为的性质转变为迁反信托关系中“忠实义务”，法官判定剥夺允 诺人的违约获益，并将其赔偿给受诺人。10在保管合同当中，第三人要求保管人将保管货物转让给自己，且出价高于 该货物本身的价值。一般而言，保管人可以与货物的所有人协商转让货物，若 成功才可获此利润差额。若按效率违约的观点，保管人有权不经所有人的同意 将货物转让给
