民营企业劳务派遣的法律研究 作者：刘悦 来源：《商业文化》2021 年第 36 期 现行法律法规限定了劳务派遣的"三性"工作岗位以及用工比例，彰显了劳务派遣在用工方 面的辅助性特征，但忽略了用工的灵活性，以致民营企业劳务派遣用工实践与立法规定出现偏 差，甚至有的与立法本意相悖在当前保就业居于首要位置的宏观政策背景下，应坚持目标导 向原则，从立法、执法、守法多管齐下规范劳务派遣用工，着力构建促进民营企业发展和劳动 者权益保障相结合、实现劳资双赢的劳务派遣用工机制 民营企业劳务派遣的合法化历程 诞生于美国 19 世纪初的民营企业劳务派遣用工形式，虽然该形式使用民营公司的形式进 行运营，但是直到第 85 届国家劳工大会才被提出上述用工形式出现时间短，在我国的发展 历史仅有几十年的时间，是在特殊的经济体制下出现的劳动派遣作为相对比较灵活的用工形 式逐渐出现在社会当中在 2007 年，我国的《劳动合同法》将民营企业劳务派遣纳入法律法 规的范畴，并且在后续当中又发展出较多的规范性文件 民营企业劳务派遣的法律特征 民营企业进行劳务派遣的形式主要是使用签订劳动合同的形式进行，安排工作人员的权利 在劳务派遣公司，用人单位仅需要进行薪酬发放。
上述用工形式与合同制有一定区别，分为以 下几点： 1.三方法律关系 在劳务公司、用人单位以及劳动者之间，劳务公司负责将劳动人员安排到用人单位，并且 需要和用人单位进行劳动合同的签订劳务公司自身所拥有的权利与用人单位基本相似，双方 可以根据当前的工作需求、劳动人员数量以及进行派遣的时间期限等进行报酬的约定，用人单 位有权利对劳动人员进行管理和安排，但与劳动人员之间不存在劳动关系，因此劳务派遣人员 与用人单位直接雇佣人员之间存在使用主体不同的问题 2.民营企业限制 依据《劳动局合同法》的相关规定，劳务派遣的实现具有一定条件，只有具有"三性"的工 作岗位才能使用劳务派遣员工2014 年实施《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣人数进行量上 的严格把控，在民营企业中具体指的是被派遣工人人数必须小于民营企业用工总人数的 10% 3.民营用工单位与劳务公司共同维护劳务派遣人员权益 根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定，在劳动者进行劳动的期间，若出现 违规行为或者对劳动者自身利益造成损害，则劳务派遣公司以及用工单位均需要对劳动者进行 赔偿此规定规范民营用工单位的义务履行，合理区分雇佣与使用两个主体之间的义务和责 任。
《劳动争议调解仲裁法》中的被派遣者与劳务公司或民营用工单位发生争议，其中民营企 业用工和用人单位都是当事人的规定，是用工单位承担连带责任的基础 4.民营用工单位对职务代理侵权的无过错责任 接受劳务派遣的单位（民营企业）承担无过错责任，与被派遣人员签订劳动合同的单位承 担过错责任即民法典侵权责任编规定，劳务派遣过程中，被派遣者因工作原因侵害他人人身 财产权利，接受劳务的民营单位承担侵权责任 民营企业劳务派遣实践中存在的问题 在相关的实践当中，为了减少在进行劳务派遣中民营企业出现滥用问题，相关的立法方面 进一步加强了对于被派遣的劳动者的保护，在相关的"三性"问题当中进一步减少了范围，对于 连带责任进行规定，提升了对于劳动者的权益保护但是，由于当前的相关法规存在原则性和 宽泛性，司法机关在进行相关事件的裁量当红对于法律的适用并不统一，导致在实际的司法实 践当中出现一定偏差，以至于出现与当前的法规相违背的问题上述问题的主要表现为相同的 工作不同薪资的问题等，造成的民事争议较大 违反原则的派遣协议及劳动合同的效力 当前阶段民营企业进行劳务派遣用工主要是一些"三性"岗位但在实际的工作当中，一些 用人单位并没有按照当前的规定进行工作任务和岗位的安排。
对于此类现象导致的劳动合同是 否为无效的问题，需要进一步明确导致合同无效的法定事由以及在《劳动合同法》中第六十六 条中的法律性质根据相关的法律规定，违反强制性法律规定的合同属于合同无效最高法院 进一步将其明确为"效力性强制性规定"，指的是对于劳动者最基本权益进行保障的制度和規 范，如劳动安全和最低工资等适用于民营企业的"三性"规定属于行政层面的制度体系，表现 出的是国家对于劳务派遣的政治态度以及政策导向根据实际司法实践和案例，对违反此类规 章制度的，对于劳动合同的效力不构成影响综上，上述规定要求劳务派遣公司与用人单位之 间均需要认真履行各自的义务 劳务派遣用工的同工同酬 该概念出现在国际反歧视运动中，是国际劳工组织在 1951 年通过公约形式所表达出来的 一种观念，认为上述现象是性别歧视的表现当前，该概念已经成为我国劳动法体系的重要组 成部分，在《宪法》《妇女权益保障法》《劳动法》中均进行了规定国家劳动部门也对于该 概念进行了相关解释，明确"同工同筹"概念认为在相同的岗位当中付出相同的劳动，则应该获 取相同的报酬但是该概念与平均主义不同，需要对于实际的工作量以及工作内容等进行考 量仅仅使用工作岗位讲究同工同酬不符合当前的思想并且不会得到支持。
另一方面，在进行 同工同酬的实施过程中还应该尊重相关单位对于工资的自由分配权利，考虑到劳动者自身的劳 动价值 劳务派遣转劳务外包的规制 相关要求规定，企业所使用的劳务派遣员工应低于 10%进行立法的主要目的在于保障用 人单位所持有的劳务派遣用工能够成为用人单位进行劳工补充的手段但是在具体的实践当 中，受制于当前单位的人员编制以及劳动生产率等各项指标，用人单位并没有将劳务派遣的方 式进行转化，既并没有将其转变为合同用工的形式，而是进一步使用外包的手段，使用劳务派 遣，用工表现生成了多种的外包业态，以规避当前的法律法规根据劳动法的相关规定，在发 布单位的外包业务中，对劳动者进行管理便出现了劳务派遣的可能若当前的用工形式被判定 为"假外包、真派遣"，上述员工应被认定为派遣员工，用人单位需要承担相应的责任若出现 对于劳动人员自身利益造成损害的行为，用人单位与派遣公司需要共同承担 民营劳务派遣中的无固定期限劳动合同 对于上述出现的问题，不同的人员具有不同的见解从民营企业劳务派遣相关制度进行分 析可知，名义上存在的劳动关系实质上是派遣公司所提供的劳动商品，并将该商品提供给需要 的用人单位上述情形当中，不進行劳动期限的规定不一定是真正有利的。
此外，没有固定期 限的劳动合同与派遣用工之间依旧存在不同全国法律人大委员会指出，劳务派遣中的劳动合 同无固定期限，不劳动派遣的临时性不相符，不符合其灵活用工的特点综上可知，民营企业 对于劳务派遣员工使用无固定期限的劳动合同模式存在不适应现象不存在相关的法律依据 国务院相关文件认为，劳动关系的概念是促进单位与员工之间的相互协调，维护员工利益 的同时促进企业的长期发展民营企业中，对于劳动派遣员工的使用更加注重其自身的辅助功 能，忽视了其自身的就业灵活性，在进行劳动者自身权益保护中也没有达到预期在当前的就 业背景之下，需要在立法、守法等方面进行更多的规定，促进用工形式的灵活性以及安全性 劳务派遣立法及修法要坚持目标导向原则 在实践中，一些大型的用人单位经常使用劳动合同的形式对劳务派遣人员进行保护，实现 其薪酬与奖励与正式员工之间的统一，并且提升劳工技能但是需要注意的是，当前的相关法 规依旧存在一些漏洞，没有针对企业自身的规模、性质以及用工等进行详细的划分，使用的方 法依旧是一贯的强制性措施，导致当前的用工依旧存在较多的外包人员在"大众创业"的背景 。