贪污罪司法认定中的疑难问题分析 主讲 刘湘廉,,一、贪污罪对象的认定,法律规定：公共财产（382） ----国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产（91）,,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将该单位财物非法占为己有的，以贪污论（271.2）,,国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归个人所有的，以贪污论（183.2） 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论（394）,争议问题：,（一）关于混合型经济组织财产的性质（关涉271.2；183.2的适用） 由国有、集体资本与私有资本共同投资设立的混合型经济组织的财产性质该如何认定？主要有以下主张： 1.在混合性经济组织中，只要有公有资本存在，就全额认定为公共财产；,,2.以是否控股来划定混合型经济组织的财产性质，只有国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，控股51%至35%为相对控股）或投资比例占多数的单位的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的单位的财产，一律不认定为公共财产；,,3.国有、集体控股的单位的财产应认定为公共财产，国有、集体单位不控股的按共有的股份或出资比例认定公共财产，其余部分不认定为公共财产。
在我看来，这是由不同法条规定产生的争议问题，很难直接从法律条文上找到为大家所接受的解释，这也是至今争论不断的原因在没有立法或司法解释统一大家的认识的前提下，哪种解释更符合立法精神与中国现实以及更有利于实现法律正义，才是问题的关键！ 贪污罪的本质不在于侵害了公共财产所有权，而应是公职人员滥用其职权侵害了公职行为的廉洁性！,,针对我国贪污对象的所有制性质问题，必须从实际出发，充分注意到经过经济体制改革出现的财产关系的复杂化与多元化，以及由此而在法律观念和法律规范上所引起的变化实际上，我国现行刑法在前述几个条款中关于贪污罪的规定，是规定了两种不同类型的贪污罪：382条规定的是基本的、典型的贪污罪，271条2款与183条2款规定的是非基本的、特殊的贪污罪这就犹如刑法263条与267条、269条的关系一样也就是说，并非只有公共财产才能成为贪污罪的对象！此时，是否成立贪污罪，关键在于行为人是否为受国有单位委托到该单位从事公务的国家工作人员，以及非法占有该单位财物是否利用了其职务便利，是否侵犯了其职务行为的廉洁性二）国有单位的承包人贪污的认定,在实践中，承包经营主要有以下几种情形： 一是承包经营的企业挂靠在国有单位，但是，国有单位一不出资，二不参与管理，三不承担经营风险，只是按合同规定收取一定的管理费；企业的资金、生产资料全部由承包人全部由承包人筹集。
这种企业名为公有，实为私有；,,二是企业的生产资料、资金全部属于公共财产，以承包形式交予个人或若干人经营，并与承包人分享企业收益，即企业所获利润中，除上交发包单位、纳税、提留公共积累、下发工资、奖金等应扣除的以外，剩余利润应归承包人所有；,,三是企业的资金、生产资料来源于单位和承包人共同投入，其中有的是单位出资占大部分，有的是承包人出资占大部分，但都以承包形式交给个人或若干人经营基于以上不同的承包情况，对于认定承包人是否构成贪污，以及贪污数额如何计算，应分别情况作不同处理： 1.对于名为公有实为私有的企业（如上述第一种情形那样的单纯挂靠企业），承包人利用经营、管理企业之便，以弄虚作假等不正当手段占有企业财物的，不能认定为贪污罪，因为其占有的财物本来就是归其所有的，其违反合同规定，不履行合同义务，只应按合同纠纷处理2.个人承包国有单位，承包合同规定采用“大包干”的收益分配方式，即每年由承包人向发包单位上交固定金额的承包费在承包经营的过程中，承包人利用职务便利采用不正当手段占有该单位财物，但在年终结算时，其该上交的如数上交了、该下发的如数下发了、该提留地如数提留了，其占有的没有超出应归其所有的利润部分，不能认定为贪污公共财物。
如，吴某系某国有农场干部，他承包了该农场下属的一个加工厂，承包协议规定，承包人收入上不封顶、下不保底，除每年向农场上交承包金5万元外，其经营活动农场不管，结余归己吴某在年终超额上交了承包金但事后发现，吴某在承包经营期间，曾采用重复报销运费的手段，提取现金2万元归己某县法院认定吴某构成贪污罪；但二审法院认为，事实发生在承包“大包干”期间，吴某已超额完成了上缴承包金，他所提取的现金时应当归其所有的收益，并未非法占有公共财物，因而不构成贪污罪二审法院的观点是正确的3.个人承包国有单位，承包合同规定，承包人与发包单位按利润的比例分成承包人利用职务便利非法占有单位财物，如何认定贪污？如，王某承包一国有商店，承包合同规定王某按利润总额的20%提取承包费如果王某利用欺骗、侵吞等手段非法占有了该单位财物，该如何认定？,,我们认为，对此应区分案件的具体情况，分别认定：（1）王某的行为发生及处理是在企业经营过程中，企业已负债累累，无利润可言，其非法占有的数额就应是其贪污的数额2）王某的行为是在企业经过决算，确定了营利数额之后来处理，则要根据其在非法占有的数额之外是否还按协议约定的比例分取利润来认定如，企业当年盈利200万，王某以虚报冒领手段取得40万元后，不再分取利润的20%的承包费，因其占有的没有超过其应得的数额，不应认定为贪污；如果其秘密占有了40万，又公开地按承包协议规定的20%的比例分取利润40万，则应认定其贪污了40万；如果其以上述手段占有了50万之后，不再分取20%的利润，则应扣除其应得的利润，认定其贪污10万元。
4.对于发包单位与承包人共同出资的企业、事业单位，承包人利用职务便利，采取不正当方式提取该单位财物据为己有，如何认定贪污？ 如果单位的生产资料、资金基本上为国家所有，少部分为承包人所有，承包人以不正当手段占有该单位财物的，是否应按出资比例计算贪污数额？回答是否定的！因为单位之财产是以单位财产的整体存在与运作的 如果单位的生产资料、资金主要是个人的，而发包单位的投资占少数，其承包人不具备贪污罪主体的资格，其非法占有该单位财物的行为只可认定为职务侵占罪三）何谓劳动群众集体所有的财产？,分歧观点： 1.劳动群众集体所有的财产就是乡镇村办企业中的财产； 2.劳动群众集体所有的财产包括集体所有制的公司、企业、事业单位、经济组织中的财产，以及按照集体所有制进行管理的一些社会团体的财产； 3.劳动群众集体所有的财产包括：（1）法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂，（2）法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地以外的农村和城市郊区的土地，（3）宅基地、自留地、自留山，（4）集体所有的企业、事业单位的财产,：,,4.确定劳动群众集体所有的财产应从两个方面把握：一是要确定是集体性质的企业、事业、公司、社会团体等单位，二是财产属于这些集体性质的单位，而不是属于国有、私人所有或共有等情形。
我们认为，由于历史的原因，集体所有的财产的确存在界限不清的问题确定集体所有的财产，应从两方面考察： 一是集体所有的财产须存在于集体所有制的单位，其包括集体所有制性质的公司、企业、社会团体、自治组织、中介组织，如村民委员会、居民委员会等； 二是集体所有的财产既包括所有权明确的集体财产，也包括集体应有的财产，如集体企业参股的股份制企业中集体所占的股份、所得或应得的利润等研究案例：,1.不动产能否成为贪污的对象？ 被告人余某，原系某市房管科科长该市某房产公司在归还因开发住宅小区而占用该房产管理所商企房面积321.52㎡（五户），被告人利用负责房管所还迁工作之机，在给房管所财务科填报经租房产增加、减少通知单时，将房产公司归还的面积填报为269.49㎡，并将其中的四户面积改大，从中套取商企房一户，面积为52.03㎡，价值11余万元，用于出租牟利 余某的行为是否构成贪污罪？,2.贪污对象是否限于本单位财物？如何理解“本单位财物”？,被告人熊某，原系某国有公司部门经理，被告人祝某、陈某原系该部门职工，三人平时交往甚密2007年7月20日，祝某意外发现本部门银行账户上竟不明不白“飞”来2万元，他急忙将此事告诉熊某与陈某。
三人都对这笔意外之财打起了主意因为银行多划到该部门的这2万元不能支取，三人经过密谋后，于同月25日，由熊某利用职务便利，指使祝某从当天该部门的销售款8万元中截留2万元，只将6万元存入银行，与“飞”来的2万元相加将账面做平这样，从该部门银行帐面上看，该单位财产为受任何损失接着，他们三人将截留的2万元私分但第二天银行即发现了这笔错帐，并立即进行了更正此三人的行为即被暴露 本案中三人的行为应否认定为贪污罪？,3.彩票所中奖金能否成为贪污对象？,某县县委、县政府将赈灾福利彩票发行任务分配给全县数十个机关、事业与企业单位，该县某国有商业公司被分派购买15套彩票的任务该公司经理丁某领到任务后，考虑到临近年关，让职工掏钱购买彩票工作比较难做，于是个人出资以商业公司的名义到民政局购买了15套彩票，开奖后竟意外获得25万元大奖于是悄悄将奖金领出占有后被人举报贪污此款项25万元 丁某的行为构成贪污罪吗？,二、贪污罪主体及共犯的认定,法律规定：国家工作人员（382.1） 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（382.2） 依据刑法第93条规定，国家工作人员包括： 国家机关工作人员； 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员； 受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员； 其他依照法律从事公务的人员。
争议问题：,（一）如何界定“公务活动”与“劳务活动”？ 从事公务活动是国家工作人员的本质特征 公务活动，就是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动如，国家机关的工作人员依法履行职责、国有公司的董事、监事、经理、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动 公务活动的特征：国家权力性、职能性、管理性,,劳务活动，直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动它不具有对国家和社会公共事务的管理性质，与国家对社会实施管理的职能没有直接的联系从事劳务者不是国家、社会公共事务的管理者，而是被管理者他们中有些人也经手、管理具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在从公务活动的人员领导下进行的，如产业工人、售货员、售票员等所从事的工作注意：作为单位成员，从事公务与从事劳务并非固定不变！如国办高校教师从事教学活动为劳务，代表学校招生就是从事公务二）如何界定刑法中的“国家机关”？,如何解释国家机关的范围，直接关系到对国家机关工作人员范围的界定 依据宪法，国家机关的最主要特点：掌握国家的公共权力，具有宪法和法律所赋予的国家强制力，行使国家对于全国性的或地区性的各种公共事务的管理职能。
就我国的现实情况而言，在刑法上，应对“国家机关”做比宪法上的国家机关广义的解释： 不仅包括宪法上国家机构体系的国家机关，还应包括虽不属于宪法上的国家机构体系的、但其拥有的权力使其能够在对全国或一个地区的国家公共事务的管理中发挥重大影响甚至决定性作用的机关或单位因为后者其权力的作用与一般国家机关行使的国家权力没有本质的区别，具体如：中国共产党的中央和乡镇以上的各级党委机关、人民政协各级机关）,（三）如何界定“人民团体”？,人民团体与社会团体是何关系？ 判断是否属于“人民团体”的主要标志：是否享受国家财政拨款（主要是指其最高领导机关的成立及其活动经费，即人民团体具有国有性质） 工会、共青团、妇联是典型的人民团体,（四）关于“国家机关。