论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心(1)_民法学论文这篇＂论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心＂论文是程序自动抓取于互联网上， 关键词: 无权处分 善意取得 合同效力 区分原则 物权行为 内容提要: 在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意” 一、引言：问题的提出及其背景 夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响到裁判的统一性。
[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合同就应被认定无效也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。
更为重要的是，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应区分动产和不动产而异其标准？ 二、无权处分与无权代理 先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形： 第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。
如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的 第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理过户手续通常的做法是：甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人 第三种情形：房屋登记在一方的名义下，另一方没有登记，没有登记的一方擅自转让该共有房屋如甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续通常的做法是：乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产，自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋 上述三种情形是否均属《合同法》第51条所规定的“无权处分”，并有适用善意取得制度之余地呢？笔者认为，虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为，因此从本质上看，都属于广义上的“无权处分”，但是应当看到，与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指当公示状态与实际权属不一致时，动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形，其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。
[3]也就是说，善意取得制度的基础是公示公信原则，保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易，因此上述三种情形，只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，才有善意取得制度适用之余地；而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”，自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护[4]那么，是不是意味着在这两种情况下，即使能够认定买受人主观上为善意，存在合理信赖，其交易安全也完全没有保护的必要呢？答案显然是否定的，因为对当事人合理信赖进行保护，是现代民法的一个基本理念[5]据此，即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件，但只要买受人主观上仍属善意，且存在必须保护的合理信赖，法律就应该对其交易安全进行保护问题是，在这些情形下，我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢？ 我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的从上述三种情形发生的过程来看，由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样，因此善意受让人所产生的信赖也不一样：在第一种和第三种情形下，不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系，买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易，而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易；但在第二种情形下，不动产登记簿并未反映共有关系，因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。
[6]因此，在第一种情形和第三种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义；而在第二种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义也就是说，在上述第一种情形和第三种情形下，买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况下，而与共有人之一进行房屋交易，之所以如此，是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，并非是指“相信”出让人有权“处分”夫妻共同财产，因为在共同共有的情况下，根据法律的规定，部分共有人并没有擅自处分共有物的权利，买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖保护；所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，是指买受人相信出卖人有代理其他共有人作出或者接受意思表示的权利，也就是说，买受人“相信”出卖人有“代理权”，因而可以独立参与到房屋交易的过程中来为什么买受人会相信出卖人有代理权呢？在实践中往往是因为共有人之间是夫妻关系但问题是：是否因为共有人之间是夫妻关系，相互之间就当然存在代理权呢？关于这个问题，我们必须结合婚姻法的规定来分析 我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。
因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人由此可见，只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”，夫或者妻才有权代理对方作出或者接受意思表示，学理上称之为夫妻之间的“日常家事代理权”；但在“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时，夫或者妻并没有代理对方作出意思表示的权利，也就是说，一旦在对方没有授权的情况下进行了代理，就构成无权代理[7]根据生活经验，共有房屋的处分自然属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，因此夫或者妻都没有代理对方作出或者接受意思表示的权利，在对方没有明确授权的情况下，擅自转让共有房屋的行为即构成“无权代理”，而非狭义上的“无权处分”[8] 由此可见，虽然无权代理和狭义上的无权处分都是未经授权而对他人事务进行管理或者处分，因而都属于广义的“无权处分”范畴，但从操作过程来看，二者有其显著的不同：在无权代理中，代理人是以被代理人的名义进行交易；而在无权处分中，无权处分人是以自己的名义对标的物进行处分。
正是因为这种操作上的不同，受让人从事交易的基础也不一样：在无权代理中，买受人从事交易的基础是因为信赖“代理权”的存在；而在无权处分中，受让人从事交易的基础是信赖“处分权”的存在 在出让人无权处分的情况下，受让人可依善意取得制度获得救济；而在出卖人无权代理的情况下，如何对买受人的交易安全进行救济呢？答案是：我国《合同法》第49条规定的表见代理制度[9]根据《合同法》第49条的规定，只要买受人“有理由相信行为人有代理权”，其交易安全亦应受到法律保护，即所订立的合同应被认为在相对人与被代理人之间发生法律效力具体到夫妻一方擅自出卖共有财产的情形，只要买受人符合婚姻法司法解释所规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，其交易安全即可受到法律的保护[10]在笔者看来，无论是买受人“有理由相信出卖人有代理权”，还是买受人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，实际上是要求买受人必须是“善意”[11]就此而言，与善意取得制度一样，表见代理制度亦旨在保护一种基于善意的交易安全但需要说明的是，通过善意取得制度和通过表见代理制度对受让人的交易安全进行保护，还是有着重要的不同：善意取得制度对受让人提供的是物权保护，是受让人无法通过法律行为获得物权的情况下，使善意受让人能够根据法律的特别规定取得物权，因此善意取得制度规定在物权法中；而表见代理制度对买受人提供的是债权保护，是通过使当事人订立的合同有效来达到对买受人保护的目的，当事人履行合同的结果才是物权变动，因此表见代理制度规定在《合同法》中。
据此，笔者在表述上，也尽量采取相应的措辞，例如在善意取得制度中，笔者使用的是“让与人（出让人）”和“。