目次一、刑事案件的“同案”如何判定二、刑事案件“同案同判''的实践难题三、从“同案同判”到“类似案件类似判决”四、如何理性看待刑事案件的“同案不同判”五、结语摘要 绝对的“同案”并不存在，形式化的“同案同判”观念在方法论上的意义极为有 限，缺少指导司法实践的工具性价值形式化的“同案同判”不仅与以追求案件具体妥当性 为目标的司法现实难以契合，而且会导致人们对“同案不同判”现象认识缺乏，不加分析地 将其一概视为司法公正的敌人，从而也否认了某些差异化判决所具有的合理性为了防止此 问题，我们必须从绝对主义的“同案同判”回归到相对主义的“类似案件类似判决”，将刑 事司法中的“同案不同判”区分为不合理的“同案异判”与合理的差异化判决二者最重要 的区别是:前者已经丧失刑罚均衡，而后者仍然能够保持刑罚均衡,并更好地实现个案公正 关键词刑事司法同案同判个案公正同案不同判差异化判决犯罪问题是所有国家都会面临的一种社会现象如何有效、公正地惩罚犯罪， 不仅是法律技术上的难题，而且也是一个关乎公平正义的问题在刑事司法中， 国家权力（刑罚权）与个人权利之间的冲突展现得最为充分，因而也成为投射司 法公正的一面镜子从正面说，刑事案件的个案公正最能彰显司法公正和法律正 义的力量；而从反面说，刑事冤案、错案和不公正的判决，又极易让公众的正义 情感受到伤害，给人留下“司法不公”的印象，并使司法权威严重受损。
因此，刑事司法公正居于整个司法公正的核心位置，并通过个案公正的形式 表现出来关于刑事个案公正，基本可以从两个方面进行界定：一方面是实质意 义上的“罚当其罪”，另一方面是形式意义上的“平等适用”笔者撰写本文想 要探明的核心问题是：在个案的意义上，我们如何理性地阐述刑法的“平等适用”? “平等适用”的核心要义是否众口一词的“同案同判”？如果“同案同判”确实 是一个不可怀疑的公理，那么它在多大程度上能够成为一项可实践的法律原那么？ 或者，我们应该对刑事案件的“同案同判”抱有怎样的预期？对这些问题的理论 澄清，不仅关涉到刑法的平等适用原那么在司法实践中的现实化程度，而且也关涉 到人们对“同案不同判”现象的批判在多大程度上是合理的笔者之所以关注这些问题，是因为很多人把“同案同判”当成司法公正的代 名词，相应地，也就把“同案不同判”作为司法公正的最大障碍而之所以将论 有其存在的合理性，因而对量刑可能产生影响的“具体事实因素”实际上是难以 穷尽的因为所谓“酌定”，就是根据案件的具体事实情况，个别性地加以考虑 的情形，所以，在现实生活中犯罪事态的复杂性决定了酌定量刑情节不在少数真正复杂和微妙的地方在于，对量刑可能产生影响的“具体事实因素”不仅 繁杂，而且每一种因素当中又都包含法官行使裁量权的空间。
即便是法定量刑情 节的适用，法官也享有不同程度的裁量权因为据以表达法定量刑情节的量刑事 实也是需要法官进行具体评价的，所以几乎所有法定量刑情节都不具有唯一确定 的量刑功能，即使在单功能法定量刑情节的适用中，也存在自由裁量的余地至 于酌定量刑情节对量刑的作用，更是完全取决于法官的判断，虽然其适用需要受 “刑法精神”的指导，但毕竟属于法官自由裁量权的范围因此，就酌定量刑情 节而言，不仅那些能够表征行为的社会危害性和行为人的人身危险性的具体事实 因素需要留待法官在案件的处理过程中进行情境化的判定，而且这些事实因素对 量刑是否发挥作用、发挥多大的作用，也都属于法官自由裁量权的范畴如前文所述，不同个案之间必须求得定性分析和定量分析上的一致性，才能 判定为“同案同判”命题下的“同案”这就意味着，即使是符合同一犯罪的构 成要件、犯罪情节相当的两个案件，如果其在影响量刑的因素上存在差异，那么 也不能认定为“同案”量刑情节是对案件进行定量分析最主要的指标，而由于与量刑情节相关联的 量刑事实类型众多，每一种量刑事实又不可防止地需要评价和裁量，因此对案件 进行定量分析时需要考虑的因素是非常多的相应地，在判定两个案件是否属于 “同案”时，需要进行比拟的因素也同样极为广泛。
或许正是因为这个原因，所 以对具体犯罪行为进行罪量评价要比对行为进行定性评价更为困难和复杂且不 说某些性质不同的比拟因素之间缺乏进行比拟的基础，在变量很多的情况下，比 较实际上已经变得极为困难在两个案件之间，骨架性的基本情状是否具有类同 性或许比拟容易判定，但是那些看似“细枝末节”而又并非没有实际意义的情节 之间的比拟那么是非常复杂和困难的因为越是“细枝末节”越有可能呈现不同的 面貌，最终的结果很可能就是，所有试图用于证明“同案”存在的比拟因素最后 都会成为否认案件类同性的因素，以致几乎所有的案件都更容易被判定为“异案” 因为两个案件即使有再多的相同点，只要出现一个具有法律意义的相异点，就足 以否认“同案”的存在由上可知，无论是在理论上，还是在实践中，要判定一个案件与另一个案件 属于“同案”，都存在相当大的困难需要特别强调的是，造成这种困难的原因 并非异常，而是法律实践所面临的常态即使我们通过某种方法判定两个案件是 “同案”，但由于据以判定“同案”的比拟因素众多，再加上各种不确定因素的 影响和主观因素的混入，因此这种判断其实都仍然是建立在不完全比拟的基础之 上的，可能是极不可靠的正因如此，即使是我们采用高度严谨的实证方法所证 明的“同案”，也只不过是相对意义上的“同类案件”或“相似案件”。
严格地 说，“同类案件”或“相似案件”仍然属于“异案”正是基于这个原因，笔者 认为，对于司法实践来说，真正具有意义的问题或许并非“同案同判”，而是合 理的差异化判决三、从“同案同判”到“类似案件类似判决”笔者揭示“同案同判”作为司法准那么所面临的实践难题，并非意在否认它所 蕴含的“平等”这一重要的法律价值，而是想说明这样一个事实：既然“同案” 的判定充满不确定性的风险，而“同判”过程中亦难免会遇到同样多的不确定性， 那么“同案同判”的实践功能就值得怀疑不是怀疑其形而上的层面，而是怀疑 其形而下的层面，即它怎么能够成为一项具有可操作性的司法准那么呢？“同案同判”是建立在法律的平等适用原那么基础上的一种司法观念，但是, 如果我们考察一下“平等”的观念史，那么就会发现法律的平等适用原那么所强调 的，是法律对公民无差异的对待，其程序意义大于实体意义它旨在保证对待的 条件、标准无差异，反对法律上的歧视，而不是要求结果上的一致性仅仅在结 果上具有一致性，并不能说明受到公平的对待；同理，结果上的不一致，也不能 说明没有受到公平对待反观“同案同判”的理论诉求，“同判”主张所追求的恰恰是“同案”在结 果上的一致性。
也就是说，“同案同判”不仅要求平等对待，而且要求实质内容 的平等判决在刑事司法中，“同案同判”命题的核心内容是，对于犯罪性质相 同、罪责程度相当的案件，就应该作出相同的判决值得深思的是，这种在实质 结果上要求平等的观念，又恰恰是一种高度形式化的思维方式因为在从“同案” 到“同判”的过程中，仅仅具有一种逻辑的力量，而排斥对虽为“同案”但仍然 相互独立的两个个案的具体审查，从而可能忽略案件中的特殊性，不利于个案公 正的实现具体到我国的司法实践，由于我国并没有将先例作为一种法律渊源, 因此即便是指导性案例，也只是要求各级人民法院审判类似案件时应当参照参 照”显然不意味着必须像法律一样得到严格“遵守”更重要的是，迄今为止, 我国最高司法机关发布的指导性案例的数量极为有限，还远远达不到全面“指导” 所有案件的程度，局部指导性案例的代表性也并不显著，指导目标不具有类案指 导（对同类案件一体指导）的价值所以，法院在审理具体案件时，能够参照的 权威性案例是极为有限的，大多数案件并无案例可供参照，或者说，应当参照的 案例在哪里并不明确因此，在我国现行法律制度下，实际上并不存在什么制度 性的约束来确保法官在判案时必须与先前的某个类似案件进行比拟，从而做到 “同案同判”。
法律适用的真实状况其实是，每一个案件都是“以事实为根据, 以法律为准绳”单独进行审查的就这一点来说，“同案同判”的司法准那么并不 具有指导司法实践的方法论意义如果离开对案件事实的具体考察和对案件特殊因素的考量，仅以“同案”为 由就简单化地进行“同判”，那么至多仅能说明形式公正得到了实现，而不能说 明实质公正同样得到了实现例如，对于犯罪性质相同、犯罪情节和量刑情节相 当的案件，通过定性分析和定量比拟，虽然我们可以得出是否属于“同案”的结 论，但是我们面对的毕竟是两个独立的个案，无论对两个案件的犯罪情节和量刑 情节是进行“项的比拟”，还是进行“量的比拟”，都很难判定为“相同”，而 只能判定为“相似”既然是“相似”，自然不能排除进行差异化判决的可能性 但是，建立在形式平等基础上的“同判”主张却消弭了对案件进行个别化处理的 思考空间，并可能造成实质上的不平等同案同判”是从“适用法律人人平等”的宪法原那么轻易就可推导出的观念， 其正当性毋庸置疑，但是，其成立的前提是必须有“同案”而本文前面的讨论 已经说明，真正的“同案”很少存在，即使存在，也是很难判定的法律判断是 一种道德判断，因而法律方法并非一种纯科学化的方法。
由于“同案”的判定标 准和过程无法保证其自身的精确性、客观性，因此我们所宣称的“同案”也只是 在比拟的意义上而言的并且，即使有两个案件可以被判定为“同案”，但是在 各种因素的作用下，导向同判的可能性也极低只要每个案件都是独立进行司法 审查的，那么即使是所谓的“同案”，也没有一个必然的理由和法律程序一定能 够确保“同判”所以，一切宣称两个案件是“同案”的论断都是十分可疑的 即便是支持“同案同判”观念的学者也不得不成认：在司法实践中，并不存在绝 对相同的两个案件，因此，这里“同案”确实切表述应当是“同类案件”或“类 似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”而如果“同案同判”命题中的“同 案”指的是“同类案件”或“相似案件”，那么就不得不说，这样的“同案”仍 然是需要进行个别化思考的因为既然是“类似”，当然就不必求“同”，两个 具有某些差异性的案件也可以是“类似案件”相应地，在“类似判决”当中, 也就包含做差异化处理的可能性与“同案”之说相比，“同类案件”或“相似案件”只需要以案件的基本领 实作为判断标准，而不需要通过对案件全部事实因素的比拟去求“同”如此, 不仅“类案”存在的证明更为简单易行，而且对案件“类似性”的判断也更容易 获得说服力。
至此，可以较为肯定地说，真正让“同案同判”命题陷入理论困境 的，不是上文所阐述的所谓“实践难题”，而是人们对“同案同判”命题的绝对 化同案”必然归于“同判”，即使能够被实践，也是以下面两个前提性的假 设为基础的：其一，法律本身完美无缺，可以将自身的普遍正义毫无损耗地输入 到个案当中；其二，法官是高度理性的案件加工者，能够完全客观地理解并适用 法律，且能保持始终如一然而，这两个假设是不成立的不仅法律本身不可能 完美无缺，而且法官在案件的裁决过程中，也不可能仅仅是一个毫无道德判断的 机械司法者尤其是在刑事案件中，对犯罪事实的认定和评价虽然可以通过犯罪 的构成要件来把握，但是却充满道德判断的可能性对刑罚的决定，更是一个需 要依赖法官个人判断的领域正如有的学者所言：“刑罚必须经由法官的裁量, 始得施行，刑罚系具有目的性的法律制裁手段，刑罚裁量系决定刑罚的运用方式 与刑罚的轻重程度，故在决定过程中必须顾及刑罚的目的观刑罚不仅具有目 的性，而且还有多种目的，多种目的交织组合的情形在不同的案件中也是不可能 一样的因此，“同案同判”本身并不意味着平等原那么得到表达，更何况在“平 等”这一法律价值目标的基础上，司法还必须实现其他目标。
所谓个案公正，乃 是对各种正义目标加以平衡的状态正因如此，一旦我们将“同案同判”变成一 项纯粹形式化的司法准那么，那么其在实践中的方法论价值就被消。