商法总论与公司法2012-2013年度春夏学期徐 浩一、课程简介时间安排:商法总则(6)、公司法(42)教材:王保树、崔勤之 著中国公司法原理、最新修订第3版、社会科学文献出版社,2006年但讲课内容不受此书限制参考书: 1、赵旭东主编: (1)新公司法条文释解,人民法院出版社,2005年;(2)新公司法讲义,人民法院出版社,2005年; 2、Robert. W. Hamilton美国公司法(第五版),祁东祥 组织翻译,法律出版社,2008年上课要求1、每次上课无需带教科书,但必须带法律条文条文形式不限,但最好包括公司法和公司登记管理条例2、上课时禁止发出声音在不发出声音的前提下,一切自由3、有问题可以随时提出来,不过最好先举手考试成绩比例:期末考试70%,平时30%形式:填空、单选题、多选题、案例分析题(2-3个)第一部分 商法总则商法是什么?商人之法v.商行为之法客观主义立法:法国大革命,平等思想废除商人作为阶级的存在,以商行为为营业者即为商人主观主义立法: 1897年新德国商法典(以任何人都可以成为商人为前提 )折衷主义立法:日本商法典 商行为1、绝对商行为2、营业商行为3、附属商行为绝对商行为 (1)投机购买及其实施行为 (2)投机出售及其实施行为 (3)在交易所进行的交易 (4)支票、本票以及其他有关商业证券的行为 营业商行为 (1)投机租赁及其实施行为 (2)为他人实施的加工制造行为 (3)电力煤气的供给行为 (4)运输行为 (5)承包作业劳务 (6)出版印刷摄影的行为 (7)场所交易:以招揽顾客为目的所实施的场所交易。
8)兑换以及其他的银行交易 (9)保险 (10)承接寄存 (11)居间或行纪行为 (12)承接商行为的代理附属商行为 商人为了其营业而进行的行为(比如,借入营业资金) 即:某个行为是否是商行为由行为人是否是商人来决定 商行为通则商行为的一般特征:营利性、快捷、简便、自由、安全营利性:报酬请求权、利息请求权、商事法定利率利率快捷简便:商事代理的非显名主义、代理权不因本人的死亡而消灭、承诺通知义务自由安全:保管义务、保证的连带、留置权范围的扩大、允许流质商人与商人的辅助人1商人:自然人和法人(公司)商业使用人:指隶属于一定的商人、辅助商人营业活动的人中拥有商人营业上的代理权的人经理人:作为总店或分店营业的负责人,被授予包括性代理权的商业使用人 代理权:有关营业的一切行为(诉讼和诉讼外)、不可限制(不能登记,因而不能对抗善意第三人) 义务:竞业禁止义务介入权商人的辅助人2代理商:为一定的商人平时辅助商人营业的人被辅助的商人必须是特定的人,但不必是一个人代理商合同(委任)缔约代理商、媒介代理商权利:报酬请求权、事前支付费用请求权、偿还费用请求权义务:通知义务、竞业禁止义务留置权商人的辅助人3行纪商:用自己的名义为他人销售或购买物品,并以此为营业者。
关系:商人与行纪商之间是委任合同与第三者的买卖合同,行纪商是合同当事人,商人与第三者之间不发生任何关系准用代理的有关规定:买卖的效果当然归属于委托人义务:履行担保义务、遵守制定价格义务权利:报酬请求权、留置权、介入权、提存权商号定义 商号是商人为表示营业上的自己而使用的名称;商号是名称,所以与自然人的姓名一样,必须是可以用文字表示、且可以称呼(发音);商号是商人的名称,不是营业的名称;特征 商号单一的原则 (一个营业只能使用一个商号)、商号选择自由的原则我国的企业名称企业名称应当由行政区划、字号或者商号、行业、组织形式依次组成,法律法规中另有规定的除外例如:武汉江源娱乐有限责任公司,“武汉”为行政区划;“江源”为字号;“娱乐”为行业;“有限责任公司”为组织形式(企业名称登记管理规定,7/1、7/2)(国家工商行政管理局令7号,1991年7月22日颁布、实施)例外:不需要冠以行政区划(7/3、13)1、冠以中国、中华、国际 (1)全国性公司;(2)国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业;(3)国务院或者授权的机关批准的大型企业集团;(4)国家工商行政管理局规定的其他企业;2、不需要 (1)历史悠久、字号驰名的企业;(2)外商投资企业。
1、登记的效力 (1) 一般性的效力 消极的公示力 不登记就不能对抗善意第三人; 积极的公示力 可以对抗善意第三人; 登记的效力1(2) 特殊的效力 创设效力 创设新的法律关系公司设立登记; 强化效力 比如商号登记 治愈效力 登记之后不能主张法律关系中存在的一定的瑕疵;登记的效力22、不实登记的效果 因故意或过失登记了虚假事项者不得以此事项的不实对抗善意的第三者第二部公司法第一章 公司概论1. 1 公司的性质1.1.1 公司的社团性:一人公司的问题1.1.2 公司的法人性:法人格、权利义务的主体1.1.3 公司的营利性 经营活动所获得的利益分配给成员 公司的非营利行为 第一章 公司概论1.2 公司的权利能力1.2.1 概述 为了一定的目的而设立自然只在其目的范围内具有权利能力 出资者的期望、公司的债权人的期待1.2.2 限制:性质上、法律上、章程1.2.3 与第三者的关系:保护交易安全第一章 公司概论1.3 法人格否认(20/3)1.3.1 概述1.3.2 两种情形:滥用、形骸化1.3.2.1 滥用(20/3) 要件:控制公司 非法目的(规避法律、合同义务、损害债权人等) 效果:视法人与其背后的人为一体,承担连带责任第一章 公司概论1.3.2.2 形骸化:公司法尚无规定。
要件:公司实质完全是个人企业 比如: 股东与公司业务活动混同的反复、持续; 公司与股东的义务、财产的整体性的、持续性的混同; 欠缺帐目、会计的区分; 不召集股东会、董事会等,违反强行法的组织规定 效果:实质性的股东和公司被视为一体 ,成为合同当事人、承担连带责任1、实体法上的效果 公司的金钱债务扩张至股东;股东、原公司的金钱债务扩张至新公司;和解合同、竞业禁止义务等特定义务扩张至公司与股东之间;公司破产程序中,股东对于公司的债权劣后于其他债权人2、程序上的效果 能否根据法人格否认的法理将既判力、执行力的范围扩张至公司、股东间?第一章 公司概论案例 X与Y有限公司法定代表人A签订协议,由Y公司租赁X所有的店铺,租期为5年期满后由于Y公司一直不肯返还店铺, X遂以A为被告向法院提起诉讼,要求A返还店铺经法院调解,A与X签订和解协议然而该协议约定的返还期满后,Y主张A与X签订的返还合同的当事人是A,而不是Y公司,故拒绝返还公司占有的店铺X以Y公司为被告,提起诉讼一审X胜诉,Y主张该和解是X与A的之间的和解,一审判决混同了Y公司和A,提起上诉第一章 公司概论1.4 有限责任1.4.1 股东的间接有限责任: 在原公司法全额缴纳主义的制度下: 认股人在成为股东前必须完成出资,股东对公司已经不承担任何义务。
股东的出资成为公司债务担保的一部分,换句话说,股东对于公司的债务承担了部分责任,在这个意义上,股东承担有限责任 股东的出资通过公司间接成为公司债务的担保因此股东承担的有限责任是间接有限责任 公司对于公司的债务承担无限责任(3)第一章 公司概论 新公司法分期缴纳出资的制度下(26、81) 股东在没有完成出资的时候,对公司承担出资义务(3/2) 股东认缴的出资成为公司债权人担保的一部分,换句话说股东对于公司的债权人承担了部分责任,这个意义上,股东承担有限责任 【问题】在股东没有完成出资之前,公司的债权人可否直接向股东请求以其认缴的出资额为限清偿公司债务?第一章 公司概论1.5 资本1.5.1 定义:资本是指根据用以维持公司财产的标准而计算出来的一定的数额1.5.2 制度目的:有限责任公司、股份公司用于清偿公司债务的只有公司的财产,为了保护公司的债权人,维持公司的信用,有必要作出特别的规定确保公司财产 1.5.3 实现制度目的的手段:最低资本制度、提前完成出资、通过登记和资产负债表加以公示 、资本三原则第一章 公司概论1.5.3.1 最低资本制 26/2、81/31.5.3.2 登记 7/2、条例9条4项1.5.3.3 资产负债表 166第一章 公司概论1.5.3.4 资本三原则:1.5.3.4.1 资本确定的原则:即设立公司、发行新股的时候,股份必须全部得到认购 1.5.3.4.2 资本充实维持的原则:即设立公司、发行新股的时候,原则上资本必须通过与之相当的财产得到实质性的充实、且必须保留在公司。
1.5.3.4.3 资本不变的原则:非经严格的债权人保护程序不得减少已经被确定的资本 第二章 公司的设立2.1 概述2.1.1 设立的意义 (1)定义 使股份公司、有限责任公司这样的社团法人成立的程序 (2)准则主义 (3)我国:登记+企业法人营业执照 Q:187/3第二章 公司的设立2.1.2 设立的种类 (1)股份公司 发起设立(78/2) 募集设立(78/3) (2)有限公司 相当于股份公司的发起设立第二章 公司的设立2.2 章程的制定2.2.1 股份有限公司2.2.1.1 发起人制定章程(77/) 发起人 发起人合伙2.2.1.2 章程的内容 章程的意义 章程的记载事项:绝对记载事项、相对记载事项、任意记载事项 第二章 公司的设立绝对记载事项:必须记载的事项,否则章程无效 82条第1-11项,12项为多余相对记载事项:不记载于章程不影响章程的效力,但如果不记载于章程,则该事项不发生效力 比如为发起人报酬事项、设立费用事项、实物出资等第二章 公司的设立任意记载事项 不记载于章程不影响章程的效力,也不影响该事项的效力,但是记载于章程之后,变更这些事项须股东会特别决议 如:股东大会、董事会制定的规则等。
第二章 公司的设立2.2.2 有限责任公司2.2.2.1 全体股东制定章程2.2.2.2 章程的内容 绝对记载事项 25条1-7项 股东姓名是记载事项(4项) 相对记载事项 任意记载事项 第二章 公司的设立2.4 设立过程2.4.1 股份有限公司的发起设立 股份的认购及出资的履行 84/1,81/1、3,90/1 实物出资办理财产权转移手续(84/1) 出资限制(27条3款、条例14/1) 验资 84/3,90/1 第二章 公司的设立 验资机构 经工商行政管理机关登记注册的会计师事务所或者审计事务所(【公司注册资本登记管理暂行规定】第4条(1995年12月18日国家工商行政管理局令第44号)董事、监事的选任 84/3,91/2 如何选?-没有规定公司设立有限责任公司2.4.2 有限责任公司 履行出资(28/1) 验资(29) 是否需要选任董事、监事? 30条需要召开股东会;对比83,93 39条why? 7条、条例3条/1、条例20条/1、 募集设立(1)2.4.3 股份有限公司的募集设立 发起人制定章程(77条/4) 募集股东 发起人认购义务(85条) 招股说明书、认股书 (86条前半段) 募集设立(2) 股份的认购与出资的履行 认购申请(86条中段) 配股 证券公司承销(88) 银行代收、保存股款(89) 权利股 募集设立:创立大会(1) 创立大会 召集(91/1)、主持 (90条中段) 发起人应该当在股款缴足之日起15日内将创立大会日期和地点(91/1款只规定了日期)通知认股人或予以公告(根据91条1款、90条1款推出) 创立大会(2)表决方法 成立要件:91/1后半段,要件高于股东大会 决议要件:91/3,普通决议权限 91/2 设立登记(1)2.5 设立登记2.5.1 股份有限公司 登记程序 名称预先登记(条例18/1) 10条、条例9 84/3,93/1,条例21/1 登记事项 条例9 设立登记(2) 登记的效果 使得作为法人的股份公司成立; 由于法人格的赋予,设立中的公司所发生的法律关系归属成立后的公司,认股人成为股东,发起人的任务结束,董事成为业务执行机关,公司开始营业活动。
权利股成为股份,股票也得以发行另外,股份认购的无效、撤销受到限制设立登记(3)设立中。