最高法：实际施工人借用资质签订施工合同的，有权直接向发包人主张工程款点评: 个人或不具备相应施工资质的单位，借用资质签订施工合 同，虽然不符合建筑市场管理规定，但是其经济行为是实 际发生了的，并形成建筑物实体、和对应的应得工程款项, 法院对其合理合法的经济权利应予支持建筑市场管理规定的建筑部门是否进行处分、如何处分、 是另一回事判例来源：最高人民法院(2019)最高法民再329号四川中 顶建设工程与被朱*军、乌兰县自然资源局建设工 程施工合同纠纷案 焦点问题：实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过 程中，形成事实上的法律关系，实际施工人是否有权直接向 发包人主张工程款裁判要点：最高人民法院认为，朱*军借用中顶公司的资质 与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借 用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的 真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性 的法律关系本案中，朱*军作为案涉工程的实际施工人与本案中，案涉合同效力的认定基于中顶公司与朱*军的法 律关系中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西 宁办事处的决定》主张其与朱*军系内部承包关系，朱*军是 案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。
朱*军依据《挂 靠协议》《工作联系函》主张与中顶公司系挂靠关系，其为 案涉工程的实际施工人二审法院认为，建筑企业的内部承包关系是指建设工程施 工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部 分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工 过程及质量等进行监督管理，对外承当施工合同的权利义 务，是建筑企业的一种内部经营方式借用建筑资质关系是 指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁 止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的 名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借 用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监 督管理因此，中顶公司与朱*军是内部承包关系还是借用 建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及 质量等监督管理关系的相关事实进行判断本案中，一是从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱 *军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司工程经理部名 义自主经营、独立核算、自负盈亏工程任务自行承揽”、 第三条“挂靠期间朱*军实行大包干施工，包质量，包工期, 包平安，包材料采购，包人员与施工组织施工期间朱*军 必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施 工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质 量”、第四条“中顶公司向朱*军提供承接工程任务的公司 资质，向朱*军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱*军 办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交 缴的费用和资料等有关费用均由朱*军负责。
中顶公司同时 协助朱*军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及 建设方的关系”等内容，说明朱*军借用中顶公司资质承揽 工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏， 中顶公司并不承当技术、质量、经济责任；且朱*军先与中 顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌 兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取 得工程承包施工权发包给朱*军，中顶公司也未提交证据证 明朱*军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱*军系内部 承包关系的依据缺乏二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中， 中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证 据证明参与工程施工管理，本案中也并未有表达中顶公司对 朱*军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证 据，不符合内部承包的基本特征三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二 十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级 许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名 义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或 者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义 承揽工程案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源 局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶 公司的朱*军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本工程； 乌兰县国土资源局认可朱*军负责案涉工程施工事宜，包括 工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算， 并向其屡次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款， 可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十 六条第二款规定的情形。
由上，中顶公司主张其与朱*军系 内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程 施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承当合同上的 权利和义务，不符合内部承包的基本特征根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱*军借用有 资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同， 朱*军系案涉工程的实际施工人根据《中华人民共和国合 同法》第五十二条“有以下情形之一的，合同无效：……（五） 违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一 条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同 法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没 有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的 规定，案涉合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建 筑施工企业名义的无效情形，应认定案涉合同无效，一审法 院对合同效力认定错误，二审法院予以纠正二）中顶公司是否应向朱*军支付工程款4058300元及 相应利息《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》对“实际施工人”定义为“无效合同的 承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用 有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合 同的承包人”，基于上述对案涉合同无效及朱*军系案涉工 程的实际施工人的认定，结合各方当事人对案涉工程结算价 4058300元无异议的事实，朱*军依据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十 六条第二款的规定，向中顶公司、乌兰县国土资源局主张工 程款具有法律依据，中顶公司的抗辩理由不成立，二审法院 不予采信。
关于中顶公司主张在朱*军应收取的工程款中扣 除税金、管理费问题虽然中顶公司、朱*军在《挂靠协议》 中约定了扣除税金事宜，但双方并未举证应当缴纳税金的数 额，中顶公司也未提交其已缴纳相关税金的证据，现中顶公 司主张扣除税金无事实依据，二审法院不予支持，当事人应 按照税法的相关规定据实缴纳，对中顶公司因朱*军挂靠其 施工而支付的税金，待今后实际产生后可由中顶公司另行主 张；中顶公司也未举证与朱*军约定管理费事宜，二审法院 对此不予分析认定二审中，中顶公司对一审法院认定支付 利息的起止时间、利率均无异议一审法院虽依据《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第二十六条第二款规定认定了工程款，但该条款的 适用前提是合同无效，一审法院在对合同效力认定为有效的 前提下，又适用该条款属适用法律错误，二审法院在第一个 争议焦点予以了纠正基于第一个争议焦点对合同无效及朱 *军系实际施工人的认定，朱*军依据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定主张工程款具有法律依据，因此，一审法院 认定中顶公司应向朱*军支付工程款4058300元及相应利息 正确，二审法院予以维持。
综上，二审法院认为中顶公司的上诉请求不能成立，应予 驳回；一审法院对案涉合同效力认定错误，但不影响本案实 体处理，判决结果正确，二审法院予以维持依据《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三 百三十四条规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判二审 案件受理费47389元，由中顶公司负担再审查明的事实与二审查明事实一致另查明，乌兰县自 然资源局已向朱*军支付案涉工程款4058300元本院认为，本案的焦点问题是中顶公司是否应承当欠付工 程款及利息责任中顶公司认为2015年8月26日与朱*军签订的《挂靠协 议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定 代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定 代表人能够代表中顶公司签订协议，朱*军与中顶公司签订 的《挂靠协议》成立该协议第四条约定“中顶公司同时协 助朱*军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱*军支 付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉 工程款，朱*军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付 工程款朱*军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事 实依据2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工 作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱*军 先生与贵局联系并承包本工程“。
乌兰县国土资源局对《工 作联系函》的内容认可，称朱*军是案涉工程的实际施工人 中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人 并非朱*军，并提供了相关证据《工作联系函》中明确记 载案涉工程由朱*军承包，施工过程中实际由朱*军与乌兰县《工作联系函》的内容，亦不能否认朱*军是案涉工程实际 施工人的事实并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱 *军为案涉工程的实际施工人故原审认定朱*军为案涉工程 的实际施工人正确依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、 违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施 工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人 或者违法分包人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范 围内对实际施工人承当责任”的规定，实际施工人可向发包 人、转包人、违法分包人主张权利但中顶公司系被挂靠方, 不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为 法律依据判决中顶公司承当给付工程款的责任，适用法律错 误，本院予以纠正因此，中顶公司再审主张其不承当案涉 工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱*军 对其的诉讼请求，予以支持。
朱*军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉 施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰 县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌 兰县国土资源局不存在实质性的法律关系本案中，朱*军 作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在 订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱 *军有权向乌兰县国土资源局主张工程款乌兰县国土资源 局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资 源局称其已经给付朱*军工程款4058300元，朱*军对此认可综上所述，中顶公司的再审请求成立，本院予以支持依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第 一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销青海省高级人民法院(2018)青民终162号民事 判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院(2016) 青28民初13号民事判决；二、乌兰县自然资源局向朱*军支付工程款4058300元(已 全部履行)；三、驳回朱*军的其他诉讼请求一审案件受理费47389元，由乌兰县自然资源局负担 37828元，朱*军负担9561元二审案件受理费47389元， 由乌兰县自然资源局负担37828元，朱*军负担9561元。
本判决为终审判决发包人乌在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法 律关系，朱*军有权向乌兰县国土资源局主张工程款中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2019） 最高法民再329号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川中顶建设工 程住所地：四川省成都市武侯区碧云路1号1幢 1楼A-03号法定代表人：柏亚新，该公司董事长委托诉讼代理人：王淑君，四川巴石律师事务所律师被申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱*军，男，汉 族，1969。