第二编 冲突法的基本制度 第三章 冲突规范第四章 准据法确定中的几个一般性问题 1 第三章 冲突规范 n 本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习2 第三章 冲突规范 第一节第一节 冲突规范的概念、结构和特点冲突规范的概念、结构和特点 第二节第二节 连结点连结点 第三节第三节 冲突规范的类型冲突规范的类型 第四节第四节 准据法表述公式准据法表述公式(系属公式系属公式) 第五节第五节 法律选择的方法和法院地法适用的法律选择的方法和法院地法适用的合理限制合理限制 第六节第六节 冲突规范的确定性与灵活性、冲突规范的确定性与灵活性、“冲冲突正义突正义”与与“实体正义实体正义”的辩证关系的辩证关系 第七节第七节 识别识别3 第一节 冲突规范的概念、结构和特点 一、冲突规范的概念 二、冲突规范的结构 三、冲突规范的特点 4 一、冲突规范的概念n冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
5 二、 冲突规范的结构n冲突规范由“范围”(category)、“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”二部分组成n以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属” 6 二、 冲突规范的结构n【【章名章名】】民法通则民法通则 第八章第八章 涉外民事关系的法律适用涉外民事关系的法律适用 n 第一百四十二条 第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定 n …… n 第一百四十三条 第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律可以适用定居国法律 n 第一百四十四条 第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律不动产的所有权，适用不动产所在地法律 n 第一百四十五条 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
法律，法律另有规定的除外 n 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律 n 第一百四十六条 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律当事人侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律住所地法律 n 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理权行为的，不作为侵权行为处理 n 第一百四十七条 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律 n 第一百四十八条 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 n 第一百四十九条 第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
律，不动产适用不动产所在地法律 7 三、冲突规范的特点n第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构 n第二，冲突规范不同于一般实体法规范n 【问题】有些学者认为冲突规范只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范你的观点是什么？ n第三，冲突规范不同于一般的程序法规范8 第二节 连结点一、连结点的概念和法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的软化处理五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战六、连结点的冲突9 一、连结点的概念和法律意义（一）概念n连结点(connecting points， point of contact)，又称连结因素(connecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素n（二）法律意义 n 【问题1】“当事人的自主选择”及“与案件和当事人具有最密切的联系”能否作为一种连结点？n 【问题2】目前国内有学者认为：连结点“是从法律关系的构成要素中选择出来的、用来选择准据法的媒介”你怎么看待这种观点？10 二、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)（三）单纯的事实和法律概念。
11 三、连结点的选择（一） 连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的（二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的12 四、连接点的软化处理（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点（二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点13 五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战n在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案但总的来说，这还是一个正在探索的领域14 六、连结点的冲突n对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题n一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外15 第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范 二、双边冲突规范 三、重叠性冲突规范 四、选择性冲突规范 五、进一步的说明16 一、单边冲突规范n单边冲突规范单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
法或只适用外国法的冲突规范n例如，例如，1804年年《《法国民法典法国民法典》》第第3条中规定条中规定的的“不动产，即使属于外国人所有，仍适不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法用法国法”与与“关于个人身份与法律上的关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范早的成文法形式的单边冲突规范 17 二、双边冲突规范n双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国n例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”，就是双边冲突规范 n【问题】如何理解：“任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范，而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。
18 三、重叠性冲突规范n重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范n例如，1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之 19 四、选择性冲突规范n选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系n （一）无条件的选择性冲突规范n例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第28条规定：“就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚姻举行时夫妻任一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为有效 n （二）有条件的选择性冲突规范n如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。
20 五、进一步的说明五、进一步的说明n 第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策同的政策 n 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高 n 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中法律条文之中n 【【例：中国例：中国《《民法通则民法通则》》第第146条条】】侵权行为的损害侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律当事人双方国籍相同或者赔偿，适用侵权行为地法律当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律住所地法律 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理21 第四节 准据法表述公式（系属公式） 一、准据法表述公式的概念 二、准据法表述公式的基本类型22 一、准据法表述公式的概念n在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法23 二、准据法表述公式的基本类型(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四) 法院地法(lex fori) (五) 旗国法(the law of the flag)(六) 当事人合意选择的法律(lex voluntatis)(七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection)n【法条】1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15、19条：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律联系更为密切，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。
当合法利益需要保护，并且显然诉讼与某外国法有更密切的联系，且有必要适用该法时，……可不适用本法指定的法律而适用该法 24 第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制 一、法律选择的方法 二、法院地法适用的合理限制25 一、法律选择的方法(一) 依法律的性质决定法律的选择(二) 依法律关系的性质决定法律的选择(三) 依最密切联系原则决定法律的选择 n民法通则：第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外 n涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律n第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律n 民法通则意见 ：182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法n 183、当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 26 一、法律选择的方法(四) 依“利益分析”决定法律的选择(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 【【立立法法实实践践】】19841984年年《《秘秘鲁鲁民民法法典典》》第第20832083条条规规定定：：““婚婚姻姻中中子子女女地地位位的的确确认认，，依依婚婚姻姻举举行行地地法法或或子子女女出出生生时时的的婚婚姻姻住住所所地地法法，，视视其其中中何何者者最最有有利利于于子子女女准准正正而而定定。
六) 依有利于判决在外国得到承认与执行和 (七) 依当事人的自主意思决定法律的选择27 二、法院地法适用的合理限制(一) 法院地法适用的机率 【【思思考考与与讨讨论论】】如如何何理理解解：：““国国际际私私法法的的诞诞生生，，就就意意味味着着法法院院地地法法的的适适用用应应受受到到限制二) 无节制地扩大法院地法的适用不符合发展国际民商关系的要求(三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展28 第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系一、冲突规范的确定性与灵活性问题二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题29 一、冲突规范的确定性与灵活性问题（一）问题的提出（一）问题的提出（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性（二）冲突法确定性与灵活性问题的特殊性 【【实实体体法法的的““三三段段论论””推推理理】】““凡凡向向他他人人发发出出含含有有充充分分必必要要条条件件的的确确定定性性要要约约者者，，在在其其有有效效期期限限内内他他人人对对要要约约作作出出承承诺诺，，合合同同即即告告成成立立””( (大大前前提提) )；；现现甲甲向向乙乙发发出出了了这这样样的的要要约约，，并并在在有有效效期期限限内内得得到到了了乙乙的的承承诺诺( (小小前前提提) )，，因因此此，，甲甲与与乙乙之之间间已已成成立立了合同关系，甲必须受合同约束了合同关系，甲必须受合同约束( (结论结论) )。
30 一、冲突规范的确定性与灵活性问题【【冲冲突突法法的的双双重重““三三段段论论””推推理理】】第第一一个个三三段段论论为为：：““侵侵权权行行为为的的构构成成及及责责任任应应适适用用侵侵权权行行为为地地法法””( (大大前前提提) )；；现现甲甲的的行行为为被被受受害害人人丙丙指指控控为为侵侵权权( (小小前前提提) )；；故故判判断断甲甲是是否否已已构构成成侵侵权权并并承承担担何何种种责责任任应应依依甲甲为为该该行行为为的的所所在在地地( (乙乙国国) )法法律律来来裁裁判判( (结结论论) )然然后后，，再再构构成成第第二二个个三三段段论论：：乙乙国国法法规规定定凡凡不不法法侵侵害害他他人人人人身身或或财财产产并并致致其其损损害害者者，，应应承承担担侵侵权权的的损损害害赔赔偿偿责责任任；；且且此此种种责责任任既既包包括括财财产产损损害害亦亦包包括括精精神神损损害害( (大大前前提提) )；；现现查查甲甲方方对对丙丙在在乙乙国国所所为为的的行行为为既既是是不不法法的的，，同同时时又又已已致致丙丙人人身身与与财财产产上上的的损损害害( (小小前前提提) )；；故故甲甲应应承承担担丙丙因因甲甲的的不不法法行为而遭致的财产与精神损害赔偿责任行为而遭致的财产与精神损害赔偿责任( (结论结论) )。
31 二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题（一）传统冲突法所追求的“正义” （二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践（三）对实现实体正义的方法的辩证思考n 【【问问题题思思考考】】能能否否认认为为：：在在任任何何传传统统的的““管管辖辖权权选选择择规规则则””中中都都只只有有加加上上““内内容容或或结结果果””导导向向的的规规定定才才能能把把““冲冲突突正正义义””和和““实体正义实体正义””统一起来？统一起来？32 第七节 识别 一、识别的概念 二、识别冲突及其产生的原因 三、识别的对象 四、识别的依据 五、二级识别问题33 一、识别的概念【【案例：案例：1908年英国奥格登案年英国奥格登案】】 一名住所在法国的一名住所在法国的19岁岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满未满25岁的子女未经父母同意不得结婚岁的子女未经父母同意不得结婚”。
而后该英国女子而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚后与该女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚后与该女子结婚的英国男子结婚的英国男子(原告原告)却以他与该英国女子结婚时她还却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效结果英国法院根据英国法的观点将法国法中结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母须经父母同意的要件同意的要件”识别为识别为“婚姻形式要件婚姻形式要件”，从而援引，从而援引“婚婚姻形式依婚姻举行地法姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的于是，英国法院否定了法国法国男子的婚姻是有效的于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求34 识别 识别(qualification,characterization, classification)是指依据一定的法律观点或是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出法律概念，对有关事实的性质作出“定性定性”或或“分类分类”，把它归入特定的法律范畴，，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。
过程 一、识别的概念35 二、识别冲突及其产生的原因（一）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范 (二) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同 (三) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门 (四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的36 三、识别的对象n传统的观点认为只有冲突规范传统的观点认为只有冲突规范“范围范围”所涉及的所涉及的问题，才是识别的对象问题，才是识别的对象n但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象对连要求法院加以识别，它们均是识别的对象对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用点解释的差异也会导致不同法律的适用n不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的。
突规范的前提，那么前一种观点应该是正确的37 四、识别的依据 (一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别或目的识别说 (六)几点总结性的认识38 五、二级识别问题n 我国有学者指出，不能将法院地法作为我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别对于这种将律制度来进行识别对于这种将“最密切最密切联系原则联系原则”引入识别的主张，你有何评价引入识别的主张，你有何评价？？39 第四章 准据法确定中的几个一般问题n本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章40 第四章 准据法确定中的几个一般性问题 第一节 反致 第二节 先 决 问 题 第三节 实体问题和程序问题 第四节 区际、人际与时际法律冲突的解决 第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题 第六节 法 律 规 避 第七节 外国法的查明和适用 第八节 公 共 秩 序41 第一节 反致 一、 反致的概念和种类 二、 反致产生的原因 三、反致在理论与立法上的分歧 四、中国有关反致的规定42 一、 反致的概念和种类 (一一) 反致反致(renvoi,remission)n 【【案例案例1】】一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。
根据日本的冲突规范，继承本属在日本国法院起诉根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法这时日本法院如采用了中国的这一冲突法即日本法这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件的指引而适用了自己的继承法判决了案件n 对于某一涉外民事关系，甲国对于某一涉外民事关系，甲国(法院国法院国)根据本国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度这就构成了反致法判决案件的制度这就构成了反致43 反致示意图44 一、 反致的概念和种类 (二二)转致转致(transmission)n 【【案例案例2】】一中国公民，在德国有住所，未留一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。
依英国的冲突规范，产的继承而在英国法院起诉依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案承法判案 n 对于某一涉外民事关系，依甲国对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国法院国)的冲的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况适用丙国实体法作出了判决的情况45 转致示意图转致示意图46 一、 反致的概念和种类 (三三)间接反致间接反致(indirect remission)n 【【案例案例3】】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。
依日本冲突规范的规定，应日本法院提起诉讼依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法 对于涉外民事关系，甲国对于涉外民事关系，甲国(法院国法院国)冲突规范指冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括包括冲突法在内的冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致实体法来判决案件的情况，叫间接反致47 间接反致示意图间接反致示意图48 一、 反致的概念和种类 (四) 二重反致(double renvoi)n 在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致(total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、“英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。
n 二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果 二重反致示意图50 单一反致示意图51 二、反致产生的原因 （一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法的冲突法 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致不同的连结点，或者对连结点的解释不一致n 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生生 n 【【案例分析案例分析】】一德国公民死于法国并在法国留有不动一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼。
起诉讼n 【【法条提示法条提示】】法国冲突法规定，法国冲突法规定，“不动产继承适用不动不动产继承适用不动产所在地法产所在地法”，而德国冲突法规定，，而德国冲突法规定，“继承继承(包括动产和包括动产和不动产不动产)适用被继承人的本国法适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致并且两国都承认反致 n 【【案例分析案例分析】】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题52 三、反致在理论与立法上的分歧 (一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度 (三)反致制度的发展趋势n 【【思考题思考题】】请举例说明请举例说明“惯常居所惯常居所”概概念出现前后在人的能力问题上的反致问题念出现前后在人的能力问题上的反致问题53 四、中国有关反致的规定四、中国有关反致的规定n 【【资料资料】】2005年年《《第二次全国涉外商事海事审判工作第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要会议纪要》》 “五、关于涉外商事合同法律适用五、关于涉外商事合同法律适用 48、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的、当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。
实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范 49、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合、人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范包括冲突规范和程序法规范 2007年年6月月《《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定纷案件法律适用若干问题的规定》》第第1条就规定：条就规定：“涉外涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法体法，不包括冲突法和程序法 54 第二节 先 决 问 题 一、先决问题的概念 二、先决问题的构成要件 三、先决问题的准据法 四、国际民事诉讼中的先决问题55 一、先决问题的概念n“先决问题”（“preliminary question”或“incidental question”）是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为“先决问题”。
56 二、先决问题的构成要件n一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：n 首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承问题便是以希腊法作准据法的)；n 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；n 最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同57 三、先决问题的准据法 （一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法58 三、先决问题的准据法n 【【案例分析案例分析】】李伯康房产继承案李于李伯康房产继承案李于1938年年在家乡台山与范结婚在家乡台山与范结婚1943年李前往美国加利福年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达年李与周女士在美国内华达州结婚1981年李在美国洛杉矶去世李在广州年李在美国洛杉矶去世李在广州有四层楼房。
有四层楼房1986年年5月，范得知李去世，遂到月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证周得知后，委托代理人在广州某区法院提起证周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产法院依据诉讼，要求继承李的上述房产法院依据《《中华中华人民共和国婚姻法人民共和国婚姻法》》判决李与周在美国的结婚属判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求 【【问题问题】】本案存在先决问题吗？为什么？本案存在先决问题吗？为什么？59 四、国际民事诉讼中的先决问题n先决问题同样可能发生于国际民事诉讼法中例如，当对某一行为的决定性效力(conclusive force of a deed)(主要问题)发生争议时，就可能先得解决该行为的形式效力 (formal validity)(先决问题)的问题n另外，在对有关外国诉讼程序法律效力的承认作出裁决的场合，也可能出现先决问题n对上述先决问题，原则上应该依据法院地的冲突规范所指定的法律，或者依法院国的立法和司法管辖权单独地裁决有关先决问题。
60 第三节 实体问题和程序问题 一、实体问题与程序问题的划分 二、实体和程序划分的若干具体问题61 一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义 （二）程序问题适用法院地法的理由 （三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准62 二、实体和程序划分的若干具体问题(一一) 时效问题时效问题(二二) 证据问题证据问题(三三) 推定问题推定问题法律的推定法律的推定(presumptions of law)是指根据法律的规定而进行的是指根据法律的规定而进行的推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实推断，即法律明确规定某一事实被确认时，即应推断另一事实的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，的存在，而被推断的事实在无反证或未被反证推翻的情况下，应作为案情予以认定的一种证据制度比如宣告死亡推定涉应作为案情予以认定的一种证据制度比如宣告死亡推定涉及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为及两种事实：一种事实是据以作出推断的事实，我们称之为“基础事实基础事实”，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作，另一种事实是根据基础事实而推断其存在并应作为案情予以认定的事实为案情予以认定的事实,我们称之为我们称之为“推定的事实推定的事实”。
由于推定由于推定的事实不用证明，在基础事实确立之后的事实不用证明，在基础事实确立之后,可以直接根据法律予以可以直接根据法律予以认定，这样就使证明责任转移到了否定推定事实存在的一方当认定，这样就使证明责任转移到了否定推定事实存在的一方当事人所以，有关推定的条文虽然大多数规定在实体法中，但事人所以，有关推定的条文虽然大多数规定在实体法中，但推定本身却是有关证明责任的法则，是证据制度的一个组成部推定本身却是有关证明责任的法则，是证据制度的一个组成部分63 二、实体和程序划分的若干具体问题法法律律的的推推定定可可分分为为可可反反驳驳的的法法律律推推定定和和不不可可反反驳驳的的法法律律推推定定两两种种不不可可反反驳驳的的法法律律推推定定又又称称“决决定定性性推推定定”，，即即法法律律禁禁止止提提出出证证据据来来反反驳驳被被推推定定事事实实的的推推定定，，虽虽然然它它在在形形式式上上与与证证据据法法相相联联系系，，但但实实际际上上却却是是用用程程序序法法语语言言表表示示出出来来的的实实体体法法规规则则，，因因此此证证据据法法理理论论中中一一般般认认为为这这种种不不可可反反驳驳的的推推定定不不是是真真正正的的推推定定，，而而只只是是一一种种实实体体法法规规则则，，即即法法律律规规定定一一旦旦出出现现某某种种情情况况应应当当如如何何处处理理的的实实体体法法规规定定。
前前者者如如死死亡亡推推定定，，后后者者对对同同时时死死亡亡者者谁谁先先死死的的推推定定最最高高人人民民法法院院《《关关于于执执行行〈〈中中华华人人民民共共和和国国继继承承法法〉〉若若干干问问题题的的意意见见》》第第2条条作作了了明明确确规规定定：：“相相互互有有继继承承关关系系的的几几个个人人在在同同一一事事件件中中死死亡亡，，如如不不能能确确定定死死亡亡先先后后时时间间，，推推定定没没有有继继承承人人的的人人先先死死亡亡死死亡亡人人各各自自都都有有继继承承人人的的，，如如几几个个死死亡亡人人辈辈分分不不同同，，推推定定长长辈辈先先死死亡亡；；几几个个死死亡亡人人辈辈分分相相同同，，推推定定同同时时死死亡亡，，彼彼此此不不发发生生继继承承，，由由他他们们各各自自的的继承人分别继承继承人分别继承 64 二、实体和程序划分的若干具体问题n【【案例分析案例分析】】1945年英国高等法院大法官法庭科恩夫人的年英国高等法院大法官法庭科恩夫人的财产继承案科恩夫妇是住所在德国的德国人，财产继承案科恩夫妇是住所在德国的德国人，1918年他年他们用德文在德国立了一共同遗嘱，指定互相为继承人，并们用德文在德国立了一共同遗嘱，指定互相为继承人，并宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一子宣布他们二人都死亡后，其财产平分给他们的子女（一子二女）。
结果科恩先死，二女）结果科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿年科恩夫人和她的一个女儿（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死科恩夫人（住所在德国的德国人）在伦敦空袭中被炸死科恩夫人在英国留有动产英国法院需判决该动产的继承问题在英国留有动产英国法院需判决该动产的继承问题n 问题问题1：有无推定问题？若有，属于哪一种推定？：有无推定问题？若有，属于哪一种推定？n 问题问题2：你认为英国法院应该如何识别该推定的性质？：你认为英国法院应该如何识别该推定的性质？为什么？为什么？ (四四)赔偿问题赔偿问题65 第四节 区际、人际与时际法律冲突的确决 一、一、区际法律冲突与区际私法区际法律冲突与区际私法 二、二、人际法律冲突的解决人际法律冲突的解决 三、三、时际法律冲突的解决时际法律冲突的解决66 一、区际法律冲突与区际私法 (一一) 区际法律冲突的含义、产生和特征区际法律冲突的含义、产生和特征n 区际法律冲突区际法律冲突(interregional conflict of laws)是一国内部不同地区的法律制度之是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突解决区际法律冲突的法律制度间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法为区际私法(private interregional law)n 【【问题问题】】一国内中央法律与地方法律之一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？67 (二二)区际法律冲突的解决区际法律冲突的解决 1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决一国内部跨法域的民商法律冲突的解决 n(1) 用区际冲突法来解决用区际冲突法来解决n(2) 用统一实体法来解决用统一实体法来解决 ２２.多法域国家当事人本国法的确定多法域国家当事人本国法的确定n(1) 在应适用当事人的本国法而其本国各地法律在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法事人的住所地法或居所地法为其本国法n(2) 依当事人本国的依当事人本国的“区际私法区际私法”的规定来解决的规定来解决一、区际法律冲突与区际私法68 (三三)区际冲突法区际冲突法1.区际冲突法的概念和特点区际冲突法的概念和特点 区际冲突法，就是指用于解决一个主权国区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。
的民商事法律冲突的法律适用法它的特征有：它的特征有：(1) 区际冲突法是国内法区际冲突法是国内法2) 区际冲突法是民商事法律适用法区际冲突法是民商事法律适用法2.区际冲突法与国际私法的联系和区别区际冲突法与国际私法的联系和区别一、区际法律冲突与区际私法69 (四四)中国的区际法律冲突问题中国的区际法律冲突问题 1．特点．特点 2．解决中国区际法律冲突的原则．解决中国区际法律冲突的原则(1)促进和维护国家统一原则；促进和维护国家统一原则；(2)“一国两制一国两制”原则；原则；(3)平等互利原则；平等互利原则；(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则促进和保障正常的区际民商事交往原则 3．中国区际法律冲突解决的实践．中国区际法律冲突解决的实践一、区际法律冲突与区际私法70 二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法（一）人际法律冲突与人际私法 人际法律冲突人际法律冲突(interpersonal conflict of laws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突不同阶级的人的法律之间的冲突 解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(private interpersonal law)。
二）人际私法与国际私法的区别（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决（三）国际私法中人际法律冲突的解决71 三、时际法律冲突的解决 (一一) 时际法律冲突的产生原因时际法律冲突的产生原因n 时际法律冲突时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突解决时际法律冲突的法律制后法律之间的冲突解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法度叫时际私法(private intertemporal law)n 时际法律冲突的产生原因：时际法律冲突的产生原因： 1.法院地国的冲突规则发生了改变法院地国的冲突规则发生了改变 2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变点发生了改变 3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变生了改变72 n【【案例案例】】中国中国1950年年《《婚姻法婚姻法》》规定五代以内的规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年年《《婚姻法婚姻法》》禁禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。
现有一对止三代以内的旁系血亲之间结婚现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题法院就会碰到时际法律冲突问题n 【【问题问题】】时际私法所要解决的问题跟国际私法时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？三、时际法律冲突的解决73 (二二)时际法律冲突的解决时际法律冲突的解决 1.第第1种情况种情况; 2.第第2种情况种情况; 3.第第3种情况n 【【思考与讨论思考与讨论】】在当事人协议选择准据法的情在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题如同的问题如1911年，德国曾从荷兰银行借贷了年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。
还贷款的诉讼三、时际法律冲突的解决74 第五节 多数同一裁判原则和“调整”问题 一、一、 多数同一裁判原则多数同一裁判原则 二、二、 调整问题调整问题75 一、 多数同一裁判原则n“多数同一裁判原则”(principle of identical majority adjudgement)是指如出现所涉的多数冲突规范均指引同一实体法时，即使它们不同于法院国冲突规范指引的实体法，也应该去适用这个被多数国家的冲突规范指引的法律，而放弃法院国自己的冲突规范76 二、调整问题二、调整问题（一）调整问题的提出n审理涉外民商事争议时，法院在必须同时考虑几个国家的法律时，有可能发生某一外国法的特定效力与其他国家可适用的法律的效力不相容的情况，这时法院便可采用调整的方法，克服这种相互矛盾与抵触的现象，使案件在实体价值判断方面得到一个可以协调而合理的判决 77 （二）调整方法（二）调整方法n 目前在国际私法的学说、立法与实践中，尚 目前在国际私法的学说、立法与实践中，尚未形成未形成“调整调整”的统一操作方法，因而一般主张的统一操作方法，因而一般主张宜在具体案件中依据能得到公正合理判决的理念，宜在具体案件中依据能得到公正合理判决的理念，在不偏离冲突法所追求的价值目标的前提下，做在不偏离冲突法所追求的价值目标的前提下，做灵活的处理。
灵活的处理 n 其次，如在冲突规范缺失的情况下，则不妨 其次，如在冲突规范缺失的情况下，则不妨直接探求所涉两国就该民事关系的实体法规定，直接探求所涉两国就该民事关系的实体法规定，并根据并根据“实体正义实体正义”的目标，择其中最好的实体的目标，择其中最好的实体法规定，或者通过自由裁量，综合出一个更好的法规定，或者通过自由裁量，综合出一个更好的更适合的实体规则作为判决的依据 更适合的实体规则作为判决的依据 二、二、 调整问题调整问题78 第六节 法律规避 一、法律规避的概念和构成要件 二、法律规避的性质 三、法律规避的效力问题 四、中国有关法律规避的规定79 一、法律规避的概念和构成要件 （一）概念（一）概念n 法律规避法律规避(evasion of law)又称法律欺诈又称法律欺诈(fraude a la loi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
（二）构成要件 （二）构成要件 １． １． 从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；种法律； ２． ２． 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；用的强行法或禁止性的规定； ３．从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改 ３．从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；或物之所在地等； ４． ４． 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的了对自己适用有利的法律的目的80 二、法律规避的性质n法律规避的性质主要是指法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个部分？n对此有两种不同的观点以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆 n以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分。
n中国学者多认为法律规避是一个独立的问题 81 三、法律规避的效力问题(一) 法律规避行为有效(二)法律规避行为无效 1.只规定禁止规避本国(法院国)的强行法 2.规定禁止规避本国强行法和外国强行法82 四、中国有关法律规避的规定 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力 83 第七节 外国法的查明和适用 一、一、外国法的查明外国法的查明 二、二、外国法的适用外国法的适用84 一、外国法的查明n外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容国法的存在和确定其内容 (一一) 外国法的查明方法外国法的查明方法 1.由当事人举证证明；由当事人举证证明； 2.法官依职权查明；法官依职权查明； 3.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务85 (二二)外国法不能查明时的法律适用外国法不能查明时的法律适用 1.直接适用内国法直接适用内国法 2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定 3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩驳回当事人的诉讼请求或抗辩 4.适用与本应适用的外国法相似的法律适用与本应适用的外国法相似的法律 5.适用一般法理适用一般法理 6.辅助连结说辅助连结说 7.适用与当事人最密切的国家的法律适用与当事人最密切的国家的法律三三)中国有关外国法查明的规定中国有关外国法查明的规定一、外国法的查明86 二、外国法的适用(一一)外国法适用上外国法适用上“同一性原则同一性原则”(二二)外国法的错误适用外国法的错误适用1．外国法的错误适用的情况．外国法的错误适用的情况2．外国法的错误适用的处理．外国法的错误适用的处理3 中国的做法中国的做法87 第八节 公 共 秩 序一、公共秩序的概念与作用二、有关公共秩序制度的理论三、公共秩序的立法方式四、运用公共秩序制度时应注意的问题五、中国有关公共秩序的立法和司法实践88 一、公共秩序的概念与作用n国际私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。
89 二、有关公共秩序制度的理论(一) 大陆法系国家学者的理论 1．萨维尼的理论 2．孟西尼的理论 3．瑞士法学家布鲁歇的理论(二)英美法系国家学者的理论 1.《戴西和莫里斯论冲突法》上的观点 2.戚希尔的观点 3. 库恩的观点90 二、有关公共秩序制度的理论n根据英国丹宁勋爵在1963年退普卡矿业公司申请案中所作的定义，非法助讼是指“无正当原因和理由而不适当地资助诉讼一方当事人起诉或反诉，恶意地挑起诉讼纠纷而帮诉则是指帮诉人非法向诉讼一方当事人提供证据或资助，从而收取胜诉收益的协议非法助讼帮诉合同有碍于司法的公正性，故属于非法无效合同n但是根据普通法原则，如果帮助诉讼者是当事人的近亲属，或是慈善行为人，或者是与被助者有共同利益的人，则其行为不属于非法助讼 91 (三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说n 【案例】某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。
二、有关公共秩序制度的理论92 三、公共秩序的立法方式n（一）间接限制的立法方式（一）间接限制的立法方式 n 【【思考题思考题】】采取间接限制的立法方式时，采取间接限制的立法方式时，应采取什么类型的冲突规范？应采取什么类型的冲突规范？n（二）直接限制的立法方式（二）直接限制的立法方式 n（三）合并限制的立法方式（三）合并限制的立法方式93 四、运用公共秩序制度时应注意的问题(一) 公共秩序是一个弹性条款(二)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序(三) 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆(四)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力(五)排除适用外国法后的法律适用(六)如何对待外国的公共秩序94 五、中国有关公共秩序的立法和司法实践 （一）立法实践（一）立法实践n中国中国《《民法通则民法通则》》第第150150条条 ““依照本章规依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益背中华人民共和国的社会公共利益 （二）司法实践（二）司法实践n【【案例案例】】海南省木材公司诉新加坡泰坦船海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。
海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案95 原告木材公司诉称：１９８８年７月２０日，原告在海南原告木材公司诉称：１９８８年７月２０日，原告在海南省海口市与被告达斌公司签订了订购９０００立方米马来西亚省海口市与被告达斌公司签订了订购９０００立方米马来西亚坤甸木材的购货合同签约后，原告依约向中国银行海口分行坤甸木材的购货合同签约后，原告依约向中国银行海口分行申请开具了以达斌公司为受益人、编号为４３０Ｈ８８５７３申请开具了以达斌公司为受益人、编号为４３０Ｈ８８５７３的不可撤销的跟单信用证，货款总金额１８３１５００美元的不可撤销的跟单信用证，货款总金额１８３１５００美元但泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，造但泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，造成原告经济损失请求法院判令上述购货合同和该信用证项下成原告经济损失请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证；两被告连带赔偿原告经济的海运单证无效，并撤销该信用证；两被告连带赔偿原告经济损失人民币２１６３４６７．６８元损失人民币２１６３４６７．６８元 原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行开具原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行开具的信用证。
广州海事法院经审查认为原告的诉讼保全申请符合的信用证广州海事法院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许广州海事法院通过审理，最后以违法律规定，裁定予以准许广州海事法院通过审理，最后以违反我国公共秩序为由，排除了反我国公共秩序为由，排除了《《跟单信用证统一惯例跟单信用证统一惯例》》的适用，的适用，于１９９０年９月２９日缺席判决购货合同与提单无效，信用于１９９０年９月２９日缺席判决购货合同与提单无效，信用证项下的货款不予支付，被告共同赔偿原告经济损失人民币证项下的货款不予支付，被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元n 思考：我国法院运用公共秩序保留排除思考：我国法院运用公共秩序保留排除《《跟单信用证统一跟单信用证统一惯例惯例》》的适用是否恰当？的适用是否恰当？ 五、中国有关公共秩序的立法和司法实践96 。