放弃请求制度的理论、释疑和立法建议 关键词: 放弃诉讼请求/比较法/立法解释/立法建议 内容提要: 本文分析了放弃诉讼请求的性质和特征，认为放弃诉讼请求是民事诉讼法上的一个独立概念，它与撤诉有显著的区别在此基础上，本文澄清了我国司法实践中因放弃诉讼请求所产生的一系列问题，最后提出了若干立法建议，认为放弃诉讼请求制度至少应包括如下内容：在法庭言词辩论阶段，可以放弃诉讼请求；一方放弃诉讼请求，不必得到对方当事人的同意；放弃请求可明示，也可默示；放弃请求后，诉权被消灭，禁止重新起诉 一 引言 “放弃诉讼请求”作为一个独立的民事诉讼法上的概念，已经存在很长时间但在司法实践中，它却没有取得自己的独立地位对于当事人全部放弃诉讼请求，实践中一般采用两种方式：一是告知当事人撤诉，或按撤诉处理另一种就是裁定案件终结从表面上看，通过撤诉和裁定的方式处理“放弃诉讼请求”的事项，似乎就是“放弃诉讼请求”没有取得独立地位的原因其实不然根本原因是民事诉讼法的规定十分简单和笼统。
民事诉讼法颁布以来，“放弃诉讼请求”作为一个课题似乎早已被人遗忘，极少人关注它，更不用说提出有价值的观点了司法实践中，经常把放弃诉讼请求视为撤诉，通过裁定来处理，更加重了其丧失独立地位的不利态势这种不利境遇，必然导致审判实践中不少有关“放弃诉讼请求”的疑问例如：（1）如何对待放弃诉讼请求的默示方式？ （2）无独立请求权的第三人在二审程序中是否有权放弃诉讼请求？ （3）放弃诉讼请求的目的在于迅速结案，但必须由法院审查批准，这两者之间的矛盾如何解决？ （4）二审中，被上诉人（一审原告）放弃诉讼请求，是否应当征得上诉人的同意？在上诉人不放弃上诉权的情况下，法院是否有权作出准许放弃诉讼请求的决定？ （5）一审中，原告放弃诉讼请求，是否应当征得被告的同意？ （6）放弃诉讼请求的时间范围如何确定？二审和再审中是否允许放弃诉讼请求？等等为了解决上述问题，完善我国的放弃诉讼制度，提高诉讼效率，我将通过比较研究，力争获得关于该领域的基本知识和正确认识，并为完善我国的放弃诉讼制度提出若干立法建议 二 放弃诉讼请求的性质和特征 放弃诉讼请求是指在民事诉讼中，当事人放弃法律所赋予的、可以向法院提起诉讼请求保护的权利，从而导致其诉权消灭的一种诉讼行为。
放弃请求制度是指民事诉讼法所规定的关于放弃诉讼请求的要件、方式、后果等一系列内容在内的制度与撤诉相比，它具有如下几个特点： 其一，对当事人来说，放弃诉讼请求通常意味着自己的申请无理由、自己的权利主张不正确，因此，在舍弃合法的诉讼的情况下，要作出实体裁判撤诉则不同，原告之所以撤诉，可能是因为暂时缺乏足够的证据当他撤回诉讼之后，一旦掌握了充分的证据，且有再开诉讼的必要，他有权再次提起诉讼 其二，从结案方式来说，在放弃诉讼请求的情况下，要驳回诉讼，需要法院以判决的形式作出撤回诉讼则不用判决形式在原告撤诉的情况下，法院不是作出实体裁判，而是以裁定撤回起诉 其三，放弃诉讼请求不能直接结束诉讼，但法院应当依据被告的申请而驳回诉讼因为这涉及实体裁判，所以事前应当审查诉讼要件相反，不允许进行实体审查，不允许审查“舍弃是否与真实法律状况相一致”这里，法院也不应考虑自己确信与否而直接作出裁判撤诉则不同，它不涉及实体裁判，不进行实体审查，甚至不进行诉讼要件的审查 其四，放弃诉讼请求需要当事人有处分争议权利的能力正如一位法国学者指出：“舍弃诉权是一种比撤回诉讼要严重得多的行为，因为舍弃诉权涉及到权利本身。
撤回诉讼仅要求有进行诉讼的能力，这是唯一的要求，而舍弃诉权则要求有处分争议权利的能力因此，在当事人不能亲自而为，需要委托他人代为进行的情况下，需要有特别授权如《沈阳市中级人民法院民事诉讼风险提示书》指出：“当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等事项的，应在授权委托书中特别注明没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的，诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力撤诉则不同，不需要当事人有处分争议权利的能力，只需要当事人有实施诉讼行为的能力 其五，放弃诉讼请求不需要对方当事人同意撤回诉讼则不同，原则上需要对方当事人同意其六，放弃诉讼请求是一种诉讼行为，而不是实体法律行为放弃诉讼请求的人，虽然放弃了法律的诉权，但不是放弃了权利在这一点上，撤诉与放弃诉讼请求的相同点是，它们都是一种诉讼行为，不是实体法律行为然而，与放弃诉讼请求不同的是，撤诉不仅没有放弃权利，也没有放弃诉权 最后，放弃请求制度的后果是消灭诉权，不允许再次诉讼然而，撤回诉讼的后果是结束诉讼程序，却并不能禁止原告再起诉这是两者之间最重要的区别 上述区别意味着，如果建立并严格执行放弃请求制度，将有效保障当事人的诉权（放弃诉的权利）；有效、永久地消灭诉权，根本性地解决纠纷；节省法院沉重的审判任务（因为避免了实体审查）。
如果我们能够在修改民事诉讼法典的过程中，及时地检查自己的不足，借鉴他人的经验，那么对于完善我国的放弃请求制度、提高诉讼效率、保护当事人的诉权都具有重要意义 三 关于放弃诉讼请求的方式问题 放弃诉讼请求的方式是一个应当探讨的问题，一则因为我国民事诉讼立法规定的不明朗，有时需要人们对这个看似简单的问题煞费脑筋去解释，二则司法实践中已经提出了这个课题关于放弃诉讼请求方式，国外或境外有三种立法方式 第一种是明示和默示并用方式《法国民事诉讼法》第408条第1款规定：“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权认诺即承认承认对方诉讼请求通常采用明示方式，也可采用默示方式根据上述规定，承认对方诉讼请求，就等于承认对方的诉讼请求有充分依据，同时放弃自己一方的诉讼请求第558条第1款规定：“舍弃上诉得为明示，或者由无保留的执行未产生执行力的判决而发生根据上述规定，舍弃诉讼请求可分为明示和默示两种所谓明示舍弃上诉，是指一方当事人明确向法院表示不上诉，无条件地服从法院的一审判决所谓默示舍弃上诉，是指当一审判决作出之后，还没有产生执行力之前，一方当事人已经在无条件地执行该判决 第二种仅为明示方式。
《澳门民事诉讼法典》第242条规定：“一、认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解得在符合实体法在形式上之要求下，以公文书或私文书作出，亦得在诉讼中以书录作出二、只要利害关系人提出口头请求，办事处即需作出书录三、作成书录或附具有关文件后，需根据认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解之标的及作出该等行为之人之资格，查核该等行为是否有效；如属有效，则以判决宣告有效，并完全按行为之内容作出判处或驳回有关请求……”根据该条规定，诉的舍弃原则上以书面方式进行，不论采用公文书、私文书或者法院的办事处的书录均可 第三种介于第一种方式和第二种方式之间它在总体上可归纳为明示方式，但在某些情况下却可以进行放弃诉讼请求的推定，而这种推定也要以明示为主也就是说，只能在明示方式的基础上进行推定这种方式以日本为代表《日本民事诉讼法》第266条规定：“第一款 放弃或承诺请求，应在口头辩论等期日进行第二款 以书状提出放弃或承诺请求的当事人在口头辩论期日未出庭，法院或受命法官或受托法官，可以视其为进行该旨意的陈述根据该条规定，放弃的方式显然采用明示方式，可以是口头的，也可以是书面的，都必须向法院提出该条款还规定了放弃诉讼请求的推定，其要件有四：一是当事人以书面方式提出放弃请求；二是当事人在口头辩论期日未出庭；三是法院或受命法官或受托法官作出判断；四是审判主体可以推定当事人提出了放弃请求的意思表示。
上述四个要件缺一不可这种推定不同于法国的默示放弃，因为其前提是当事人以书面方式提出放弃请求，而“书面”显然只能理解为明示 从我国民事诉讼立法和司法实践来看，放弃诉讼请求所采用的方式与法国相似，即采用明示和默示两种方式所谓明示放弃诉讼请求，是指当事人或者第三人明确提出放弃诉讼请求，据此法院认定他放弃诉讼请求例如《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加……”这里，使用了“已明确表示放弃实体权利”的字眼 所谓默示放弃诉讼请求，是指当事人或者第三人不提出诉讼请求、事实和理由，则推定他放弃诉讼请求例如，《关于民事诉讼法若干问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼根据该条规定，如果有独立请求权的第三人不提出诉讼请求、事实和理由，则推定他放弃诉讼请求同样，根据《关于民事诉讼法若干问题的意见》第66条规定，在无独立请求权的第三人有权上诉的情况下，如果他不提出诉讼请求、事实和理由，则推定他放弃诉讼请求。
应当指出，作为推定放弃请求的主体，这里的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，实际上已经转换了身份，变成了诉讼当事人因此，从这个意义上说，在民事诉讼中，任何当事人，只要他不提出诉讼请求、事实和理由，就可以推定他放弃诉讼请求，尽管法律上没有作出明确规定 司法实践中，也广泛认可放弃诉讼请求的推定方式，不过这种推定方式的前提是不作为，故与日本有显著的区别如广东省中山市人民法院《诉讼风险告知书》第1条写道：“诉讼请求不完全，会导致请求部分视为放弃权利而得不到审理的风险原告对诉讼请求的增加、变更或被告提出反诉，都应在举证期限内提出，逾期则不予以审理，也会导致被视为放弃权利的风险这里，当事人应当提出的诉讼请求而没有提出的，或者超过举证期限之后才提出的，都推定为放弃诉讼请求 但是，我国司法解释对默示放弃诉讼请求的范围作了明确限定具体而言是，在继承诉讼和共同诉讼案件中，不得采用默示放弃诉讼请求的方式不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的”，人民法院仍应把其列为共同原告《关于民事诉讼法若干问题的意见》第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
根据该规定，只要符合下述两个要件，就可以推定被继承人不放弃诉讼请求：一是被继承人不愿意参加诉讼；二是他未明确表示放弃实体权利《关于民事诉讼法若干问题的意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决根据该规定，如果应当追加的原告既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利，就可以推定他不放弃诉讼请求从第54条、第58条的立法意图来看，显然是倾向于保护被通知的继承人和应当追加的原告的利益然而，从司法的便利性来说，这种推定是不严谨的，违反一般的习惯因为从原告“不愿意参加诉讼”这一行为来说，通常可以推定其放弃诉讼请求，而不是推定他不放弃诉讼请求如果采用日本式的明示方式，或者以明示方式为基础进行推定，就可以避免上述解释上的困难处境 四 关于法院对放弃诉讼请求的决定权问题 通说认为，放弃诉讼请求不需要对方当事人同意如果原告已放弃诉讼请求，则对方当事人可以只要求舍弃判决，但法院在作出该判决时，都不进行实体审查，。