本文格式为Word版，下载可任意编辑实际施工人员 本文旨在议论这样一种类案：在“施工企业——大包工头??——小包工头／供给商／借款人”的创办工程施工主体布局中，大包工头以施工企业或者施工企业工程部名义，对外从事的发包、租买或借贷行为，应当由施工企业承受责任，还是应当由大包工头个人承受责任 一、实际施工人的身份类型 实际施工人是《最高人民法院关于审理创办工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称最高院创办工程司法解释）所提出的一个概念理论和实务界对于实际施工人的界定有不同的观点，本文对比认同的界定为：实际施工人特指转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质签订施工合同的承包人实际施工人可以是法人、非法人团体、个人合伙，也可以是自然人，故包工头可以成为实际施工人，但是实际施工人不包括农人工个人［１］为便于表达领会问题，本文所议论实际施工人，限于包工头个人另外，施工企业的工程经理或者内部承包人不属于实际施工人，但为了行文的完整性和举行对比需要，亦一并纳入议论 （一）工程经理与内部承包人 施工企业的工程经理，是与施工企业存在行政隶属关系或劳动关系的人员。
工程部经理由法定代表人任命，并根据法定代表人授权的范围、期限和内容，履行管理职责工程部经理对外法律行为的效力，有代表说与代理说之分，通说是代理说这源于工程部的法律地位《创办工程工程管理模范》第２．０．１１条规定：工程经理部是由工程经理在企业法定代表人授权和职能部门的支持下按照企业的相关规定组建的、举行工程管理的一次性的现场组织机构工程部在企业授权范围内行使工程管理权力；不属于施工企业的分支机构；一般实行工程经理负责制需要留神的是，工程部中的材料员、安好员等非工程经理人员，只能在各自的职权范围内代表工程工程部对外从事与工程相关的活动 施工企业的内部承包人，亦与施工企业存在行政隶属关系或者劳动关系，以双方存在劳动法律关系为前提通常处境下，施工企业内部承包人需要具备工程经理资质，且劳动关系形成于工程工程招投标之前 施工企业内部承包人对外活动所产生的法律效力，与工程经理根本一致，唯一的差异在于：内部承包人可以自己的名义作为诉讼当事人承受责任，而工程经理不成以１９９１年８月１３日《最高人民法院关于企业经营者依企业承包合同要求养护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复》规定：“在企业承包经营合同中，企业经营者因人事任免而向人民法院起诉的，人民法院不予受理；企业经营者因合同纠纷而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。
该批复虽然是因内部承包人与施工企业间的内部纠纷而赋予其诉讼主体资格，但是这种诉讼主体资格的赋予，同时意味着对于内部承包人独立财产责任资格的赋予故内部承包人在对 外法律关系中，亦具有独立的财产责任资格与诉讼主体资格而工程经理那么不同，因施工企业工程部并非企业的分支机构，工程经理或工程部根本就不具有对内关系的诉讼主体资格，那么在对外关系方面更无独立的诉讼主体资格 不过，上述差异并不重要，实践中施工企业普遍实行工程部承包制，与工程经理签订内部承包合同这种处境下，施工企业工程经理与施工企业内部承包人的主体身份实质重合 （二）具有工程经理身份的挂靠人、转包人 挂靠与非法转包均为法律所遏止，但又均为创办工程市场和司法实务所认可，挂靠人、转包人因此而成为实际施工人施工企业有时为了施工便当，授予挂靠人、转包人工程部公章或者是允许其刻制并使用工程部公章，于是这两类人员成为具有工程经理身份的挂靠人、转包人 挂靠人与转包人的识别在于：首先，挂靠人是凭借自己的关系从业主单位处承接下施工工程；转包人是从施工企业处承接下施工工程其次，挂靠人通常直接从业主单位结算工程款，只是需要借用施工企业的名义及其出具的手续而已；转包人通常只能从施工企业处结算到工程款。
第三，施工企业对挂靠人通常不作实质性管理；对转包人有相应的施工管理 工程部经理、内部承包人和具有工程经理身份的挂靠人、转包人之间的识别在于：首先，前者是施工企业职工并与施工企业存在人事及社会保险关系，而后者不具有这方面的因素其次，前者通常没有自己的工程工程资产，后者可能有自己的工程工程资产第三，前者的财务管理体系通常处境下与施工企业相统一，后者的财务管理体系相对独立第四，施工企业对前者施工有确定程度的参与介入，对后者施工通常不参与介入 （三）不具有工程经理身份的挂靠人、转包人 有些施工企业风险操纵意识相对较强，不允许挂靠人、转包人以施工企业工程部的名义对外从事活动，也不授予其工程部公章这种处境下的挂靠人、转包人即成为无工程经理身份的挂靠人、转包人 有工程经理身份的挂靠人、转包人和无工程经理身份的挂靠人、转包人，实质上均是挂靠人、转包人其好像的对外商事行为，如不考虑表见代理因素对施工企业均不产生法律效力；如若考虑表见代理因素，前者因具有工程经理身份，其行为构成表见代理的机率较大 （四）分包人 分包人是从施工企业工程部经理或内部承包人、挂靠人、转包人处承接到片面工程的人员。
分包人均可成为实际施工人，但通常不具有工程经理身份，故其在身份表象方面，较为接近不具有工程经理身份的转包人，与挂靠人的身份表象相去较远 分包人之下可能还有分包人，由此形成层层转包在“两重转包关系、三方主体”的施工主体布局中，分包人作为相对人存在在“两重以上转包关系、四方以上主体”的施工主体布局中，分包人的身份具有双重性，既可以是分包人，也可能是相对人如朱立红诉句容城建公司民间借贷案中，［２］赵明清以工程部名义向朱立红借款，赵明清的身份是分包人假使，赵明清就居清以工程部名义发包的行为向句容城建公司看法工程款，那么该假设案件中，赵明清是居清（转包人）的相对人当然，分包人的双重身份并不使本文所议论的类案变得繁杂，案件一旦形成，分包人在施工主体布局中的身份也就随即确定 二、实际施工人的行为类型解析 实际施工人和施工企业的工程经理、内部承包人的行为，以是否得到施工企业授权为标准，可以划分为职务行为、个人行为；以所实施商事行为的概括内容为标准，可以划分为发包行为、租买行为和借款行为概括分述如下： （一）据授权标准：职务行为、个人行为［３］ １．通过客观身份的甄别 有观点认为，工程经理、内部承包人，其对外商事行为均属于履行职务行为，由施工企业承受责任；挂靠人、转包人、分包人等实际施工人，其对外商事行为均属于个人行为，构成表见代理，那么由施工企业承受责任；不构成表见代理，那么由实际施工人个人承受责任。
该观点有过于简朴化之虞，缺乏以涵盖创办工程转包现象的繁杂性，需要作出两点补充修正：一是施工企业的工程经理、内部承包人，假设超出施工企业授权对外从事商事行为，还是需要根据表见代理来确定其性质案件审理过程中，有必要审查施工企业的授权处境，如工程经理管理手段，内部承包责任书中的相关内容二是挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，有时也可能基于施工企业的更加授权而对外开展商事行为，如施工企业举行指定分包、指定租买等各类施工主体的客观身份与其行为性质的关系，详见表１实际施工人的身份、行为与效果（转） ２．通过身份标识的甄别 身份标识是判断各类施工主体行为性质的另一重要依据身份标识主要包括三类：一是持施工企业的嘱托书、介绍信施工企业的工程经理、内部承包人持施工企业的真实嘱托书、介绍信对外从事商事行为，属于职务代理行为；挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，持施工企业的真实嘱托书、介绍信对外从事商事行为，属于嘱托代理行为这两种主体持有施工企业的嘱托书、介绍信对外从事商事行为，假设存在以下情形，那么只能视为是具有代理权表象的行为，需要通过表见代理制度确定相关行为性质：（１）持施工企业的真实嘱托书、介绍信，但超出嘱托书、介绍信载明的授权范围；（２）持施工企业的空白嘱托书、介绍信；（３）持施工企业过期的嘱托书、介绍信；（４）持虚假的施工企业嘱托书、介绍信。
二是加盖施工企业或者工程部的公章施工企业的工程经理、内部承包人加盖真实的公章，在职权范围内对外从事商事行为，属于职务代理行为；在职权范围外对外从事商事行为，属于具有代理权表象的行为；挂靠人、转包人和分包人等实际施工人，加盖真实的公章对外从事商事行为，属于具有代理权表象的行为这两类主体将相关印章用于，印章更加注明的遏止事项之上，如将工程部资料章用于发包、租买、借款等，应当属于行为人不具有代理权的行为表象这两类主体在对外从事商事行为时加盖私刻的虚假公章，对相关行为定性有何影响，实践中有不同观点有观点认为，因施工企业与这一行为无任何牵连性，故属于无代理权表象的个人行为［４］有观点认为，仍属于具有代理权表象的行为［５］我们认为，各类施工主体因对外从事商事行为需要而加盖私刻公章，十足不会将此事实明确告知相对人，而且公章的真假需要等到加盖后才能识别，甚至是在诉讼中通过鉴定才能确定将加盖虚假公章所从事的商事行为，直接认定为加盖人的个人行为，不当加重了相对人的合理审理义务与交易风险责任；将该行为认定为加盖人具有代理人表象的行为，结合相对人善意无过失要件综合判断该行为的性质，可能更为稳妥与合理。
三是其他身份标识概括包括：相关施工主体既未持嘱托书、介绍信，也未加盖公章，但在对外签字时标明自己是施工企业的人员或是某某工程部的人员；相关施工主体佩带工作铭牌、在建筑工地的办公场所与相对人发生相关行为；建筑工地中的宣传牌中载明施工主体为工程部经理等等我们认为，这些身份标识均可以作为相对人相信相关施工主体有代理权的佐证理由，但是不能单独作为认定相关施工主体具有代理权的主要理由 （二）据内容标准：发包行为、租买行为、借款行为 不同内容的商事行为具有不同的行为外观，这对表见代理的认定亦具有相当的影响为此，对于各类施工主体的行为性质，有必要从行为内容方面加以区分考察 １．对外发包行为主要指施工企业的工程经理、内部承包人和挂靠人、转包人、分包人将所承包工程中的片面工程或者是其中的专项工程向外发包对于认定表见代理而言，发包行为及发包事项本身并不重要，重要的是发包行为的外观发包过程中的签约行为对表见代理 认定的影响，同身份标识行为，判断时参照即可发包过程中的商洽行为与履行行为对表见代理认定的影响，概括如下：（１）工程量确定与工程价款确定行为人以正规的招标文件和招标预算定价，具有的代理权表象较强，反之直接以招标预算下浮百分之多少定价，具有的代理权表象较弱。
２）进度款的支付行为人通过建筑企业账户支付进度款，具有的代理权表象较强，直接用现金在工地上支付，具有的代理权表象较弱当然，建筑企业有时会为挂靠人、转包人单独开设账户３）收取保证金行为人要求将保证金打入施工企业账户，具有的代理权表象较强；反之要求相对人以现金方式支付或汇入个人银行卡中，那么具有的代理权表象较弱４）工程量审定与工程款结算工程完工后的较长时间内，行为人与相对人在个人与个人之间举行结算，行为人具有的代理权表象较弱；完工后不久，相对人即向施工企业看法工程款，表示行为人具有的代理权表象较强需要更加指出，建筑企业的管理人员、工程技术人员等在施工现场举行施工进度与施工质量管理，不构成行为人具有代理权的表象 ２．对外租买行为对比典型的是租赁钢模、添置建材它同发包行为一样，租买行为本身和租买的内容，对于认定表见代理没有过多意义，租买行为的外观才具有甄别价值租买过程中的签约行为对表见代理认定的影响，仍同于身份标识行为；租买过程中付款行为和结算。