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1、第九章 债权关系的法律适用引论：债与债法的基础知识（一）债的概念、特点、种类（二）债法的内涵（三）涉外之债的认定依据第一节 合同之债的法律适用一合同法律适用的理论概述二确定合同准据法的不同方法三中国涉外合同法律适用制度的主要内容 第二节 法定之债的法律适用一侵权行为的法律冲突二一般侵权行为的法律适用三中国涉外侵权行为法律适用的相关立法四不当得利和无因管理之债的法律适用第九章 债权关系的法律适用涉外之债是指债权债务关系的主体、客体或内容与其他国家或地区有联系的债。涉外之债在法律适用、争议解决方式和程序以及适用的具体规则等方面都与纯国内之债有着明显的差异，因此是国际私法学研究的重点之一。以合同之债
2、为例。国际私法所调整的是国际合同关系，也称为涉外合同。这种合同的认定标准一般是考察合同的主体、客体和内容有无涉及外法域的因素，如果具有这些因素则为涉外或国际合同。如某日本公司和某中国公司签订的合同即为主体涉外的国际合同；两家中国公司签订的将一批位于日本的货物进口至中国的合同属于客体涉外的国际合同；两家中国公司在日本签订的合同为法律事实涉外的国际合同。大多数国家立法和国际条约都采用了这一认定标准，我国也是如此，我国最高人民法院发布的关于贯彻执行若干问题的意见（试行）178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事
3、权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”1980年联合国国际货物买卖合同公约对合同主体涉外性的考察有一些不同，其不考虑买卖双方的国籍而是考察营业地是否在不同国家，该公约只适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。此外，我国也有学者认为涉外因素的标准应是一个广泛的概念，其形式是多样的，不应局限于上述三种情况，而应包括所有与外国法（或外域法）有实质联系的“涉外”情况 参见肖永平：国际私法原理，法律出版社2003年版，第3页。第一节 涉外合同的法律适用一、合同法律适用的理论分歧考察国际上目前较为通行的合同法律适用的理论和实践，多数国家对合同法律适用采取了这样的做法，即以
4、主观论为首要原则（合同首先适用当事人合意选择的法律），以客观论为限制和补充（在当事人选择无效或未做选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律）；以分割方法为基本思路（对与合同有关但可以独立考虑法律选择的问题如当事人缔约能力等分割进行法律适用），重视吸收统一方法的合理成分（对合同内部具有内在有机联系的问题如合同效力、合同履行等问题统一进行法律选择）。如1980年欧洲经济共同体国家签订的关于合同义务法律适用的公约（简称1980年罗马公约）第3条规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。第4条第一项又规定：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切联系国家的法律，但合同的可分割
5、部分与另一国有较紧密的联系，则该部分得作为例外，依该其他国家法律的规定” 肖永平：欧盟统一国际私法研究，武汉大学出版社2002年版，第480页（附件2）。，这些条款就体现了对上述理论的综合运用。二、确定合同准据法的不同方法（一）客观标志原则客观标志原则是合同法律适用的客观论的体现。这种方法以与合同有客观联系的地域的法律作为合同的准据法。在当事人意思自治原则出现之前，客观标志原则一度是合同法律适用方法的基本原则，直到18、19世纪才被主观论所取代。总体而言，该方法仅通过某种单一、固定的客观标志来确定涉外合同准据法，显然缺乏必要的灵活性和针对性，且基本脱离当今涉外合同关系日益错综复杂的实际，难以保
6、证涉外合同法律适用的适当性和合理性，因此在意思自治原则出现后，其逐渐被多数国家所放弃。但这一方法符合人们的一般思维和直观判断，在大多数简单案例中，依照真实和紧密联系的标准考察，其判断也往往是准确的，而且适用较为简便，所以尽管在近现代屡遭批判，但直到目前客观标志原则仍然在各国合同法律适用立法和司法实践中发挥着作用。尤其是在其基础上经过改造发展出的最密切联系原则已经和当事人意思自治原则一道成为合同法律适用的两大基础性原则，那些被长期适用的客观标志在确定最密切联系时具有着重要的参考意义。各国在采用客观标志原则确定涉外合同准据法时经常依据的客观标志主要有以下几项 参见余先予：冲突法，上海财经大学出版社
7、1999年版，第207页；转引自黄进：国际私法（第二版），法律出版社2005年版，第302页。：1、合同履行地。 合同履行地又称为债务履行地。合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生合同争议的地方，这一客观标志无疑与合同有最密切的联系，因此，许多国家都主张以合同履行地法作为合同准据法。但采用这一客观标志在实践中也存在一些问题，如双务合同通常有两个履行地，对究竟以哪个履行地作为依据确定合同准据法，没有统一的标准，因而有人主张以合同主要履行地为准。2、合同订立地。合同订立地又称为合同缔结地。合同订立地是目前世界上多数国家采用的标志。由于合同订立地这一客观标志明
8、确易定，以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性，因此被各国广泛采用。然而，运用这一客观标志确定合同准据法也存在一些弊端：其一，合同的订立地具有一定的偶然性，与合同不一定有密切联系，以合同订立地法作为合同准据法常常缺乏针对性；其二，当事人可以任意选择合同订立地，以合同订立地法作为合同准据法可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最密切的法律；其三，对于隔地订立的合伺，其订立地难以确定，如英美普通法系国家主张合同订立地为承诺发出地，大陆法系国家则认为合同订立地为承诺接受地。3、当事人住所地，特别是债务人住所地。债务人住所地通常就是债务履行地或合同标的物所在地。以这一客观标志为依据确定合同准据法有利于
9、保护债务人的利益。因此，有些国家主张以债务人住所地法作为合同准据法。由于在双务合同中当事人互为债务人、债权人，对于应以何方当事人的住所地法作为合同准据法问题同样存在争议。有的国家为了避免这个问题，笼统规定以缔约时双方当事人的住所地法为合同准据法。4、被告所在地。在合同关系中，被告人通常是不特定的，谁都不能预见将来由谁充当被告，以被告所在地作为客观标志确定合同准据法对合同当事人双方来说是公正的，因此，有的国家主张以被告所在地法作为合同准据法。然而，自视能严格履行合同义务，不会充当被告的当事人通常不愿意采用这一客观标志。5、当事人共同国籍国。在当事人双方具有同一国籍的情形下，有些国家主张以当事人共
10、同的国籍国为客观标志确定合同的准据法，也就是以当事人共同的本国法为合同准据法。由于当事人与其国籍国通常都有密切的联系，以当事人共同的本国法作为合同的准据法具有一定的针对性。6、当事人惯常居住地、营业所地。例如，1978年奥地利联邦国际私法法规第36条规定：在当事人未作法律的协议选择时，“主要由一方负担金钱债务的双方契约，依他方有习惯居所的国家的法律。如他方是以企业家身份缔结该契约的，则以与缔约有关的那个常设营业所代替习惯居所”。 7、物之所在地。物之所在地法原则是确定物权关系的基本准则，但有些国家的学者认为，在以合同取得物权的同时，也创设了债权，既然债权是由物权派生出来的，也可以推定适用物之所
11、在地法，即以合同标的物所在地法作为合同准据法。8、旗国法或登记地法。有关买卖船舶、飞机等运输工具的合同，如当事人未选择合同准据法，应适用旗国法或登记地法。9、法院地或仲裁地。一些国家主张以法院地或仲裁地作为确定合同准据法的客观标志，其理由主要有两点：一是任何国家的法官或仲裁员都有适用本国法律审理案件的职责；二是当事人虽未约定适用何国法律，但当他们将其合同争议交由法院或仲裁机构审理时，可以推定他们意图适用法院地法或仲裁地法。然而，一味适用法院地法或仲裁地法有可能忽略了与合同有最密切联系的法律，甚至可能导致当事人任意选择法院地或仲裁地规避法律的后果。（二）当事人意思自治原则1、当事人意思自治原则的
12、含义和产生发展。国际私法上的意思自治原则，是指允许当事人协商一致自由选择支配他们之间涉外民商事关系的准据法的法律适用原则。该原则是“私法自治”和“契约自由”精神在涉外法律关系法律适用问题上的体现。准确来说，该原则在国际私法的许多领域中均有所应用，但在合同法律适用领域表现最为突出、地位也最为重要。依通说，当事人意思自治原则是由法国著名国际私法学家杜摩兰首先完成系统阐释的，其后，荷兰法学家胡伯、德国法学家萨维尼、意大利法学家孟西尼、美国法学家斯托雷等都接受了这一理论 参见韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社1997年版，第294页；肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第187页。1
13、9世纪自由资本主义发展到顶峰时期，当事人意思自治原则也迎来了其鼎盛时代，并一直延续到今天。意思自治原则是国际私法的基本原则之一，适用于国际契约的法律是当事人选择的法律，除非当事人作出了相反的约定。但同时也强调这种选择不包括法律选择规则。当事人意思自治原则之所以被广泛接受，原因主要有以下几点 参见邓杰：国际私法分论，知识产权出版社2005年版，第9192页。：第一，有利于增强法律适用的可预见性和维护涉外合同关系的稳定性以及减少涉外合同争议的发生。由于根据意思自治原则，当事人可以协商选择支配其合同的准据法，因此，当事人在选择法律之时，即可根据所选法律中的规定预知其合同责任、预见其行为后果。这既增强
14、了法律适用的可预见性，更有利于促使当事人严格依照有关法律规定认真履行合同义务，努力维护合同关系的稳定性，以谋求合同预期目标的圆满实现。而在上述情况下，合同争议的发生必将大大减少。第二，有利于涉外合同争议及时有效的解决。由于当事人根据意思自治原则已选择其合同准据法，因此，一旦合同争议产生，即可直接根据当事人所选法律及时地予以解决，而省去了依有关冲突规则援引准据法的麻烦。这样，既简化了争议解决程序、降低了争议解决成本，也提高了争议解决效率。同时，由于法律是当事人共同协商选择的，且通常是当事人所熟悉、了解和信任的，因此，依该法解决争议所得出的结果或所作出的判决或裁决，通常就是当事人所能事先预料到并能
15、接受和信服的。这种情况下，当事人一般也就能主动履行有关的判决或裁决，从而使争议真正有效地得到解决。第三，有利于涉外合同法律冲突的妥善解决。之所以要为涉外合同确定准据法，就是因为各国在涉外合同领域存在法律冲突，而允许当事人根据意思自治原则对所应适用的准据法作出自主选择，即可使法律冲突这一棘手问题轻松地得到解决。同时，当事人的愿望和利益也得到了最大限度的尊重和满足。2. 当事人意思自治原则的运用，具体有以下内容： 当事人选择法律的方式。当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种方式。其中前者主要指当事人以书面或口头的方式约定合同应适用的法律，其往往表现为合同中的法律选择条款或独立的法律选择协议。而后者是指在当事人并未明确选择合同应适用的法律时，由处理案件的法官或其他机构根据有关案件事实推定当事人的法律选择意图，从而确定合同准据法的方式。在默示方式中常被用来推定当事人的选择意图的因素有,合同就某一问题援引某国法律、合同中选择法院或仲裁机构的有关条款、合同使用的语言文字、履行地、货币种类、当事人使用的格式合同等。明示方式由于具有明确、稳定、可预测性强等优点为世界各国普遍承认。而默示方式由于需要法官或仲裁员对当事人的意图进行推测，其适用有时会产生偏差甚至会出现当事人的意思自治变成了法官的主观臆断、背离当事人本意的情况。如在一个英国的案例中，法院以合同是用英语写成的推定
