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1、MAX刑法彩色笔记（总则编）本刑法笔记彩色版，增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自韩友谊的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。其它详细说明请见最后一页。Summer在听过韩友谊的讲课后对Max的刑法总则笔记进行了小范围的增删，加入了韩老师的07年讲课重点，有不对之处请大家指正。分则部分未修改，因为Max的已经很全面了，大家只需要对比韩友谊的笔记学习就可以了，谢谢Max提供了这么全面的笔记。我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的。引自张明楷刑法的基本立场提醒：如果你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样，此“本书”一律指
2、张明楷的刑法学复习素材：1、法律出版社辅导教材刑法总则部分；2、刑法及修正案第四修正案是重点单行刑法、刑事立法解释；司法解释：1997年关于盗窃罪的司法解释；2000年关于抢劫罪的司法解释；1998年关于自首和立功的司法解释；1997年关于减刑和假释的司法解释2005年12月12号关于未成年人适用刑法的司法解释；3、历年真题解析：第一遍精做，第二遍重做做错的题目4、专题讲座习题集；韩友谊在给万国打广告；5、注意：羁押、肇事、猥亵，这三个词的写法，不要在答第四卷时写错了推荐书目：张明楷著的刑法学（法律出版社2003年版）不法是客观的，而责任是主观的第一部分 刑法论强调定罪时把客观方面放在首位，其
3、次是主观方面。客观上没有侵犯刑法所保护的利益的为无罪。一、刑法概说（一）刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）；1个单行刑法（98年创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）；附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法（二）刑法之机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能：指刑法
4、具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的
5、未成年人犯罪负刑责的情形）。2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。法益指有益于个人及其自由发展的，以及有益于为了这个目标而建设的制度本身功能的一种现实或者目标设定。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯）3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；使国民对自己的行为具有预测可能性；刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。（三）刑法的目的1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的
6、范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪（四）刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的；按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解释文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：(1
7、)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的
8、正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，
9、可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。(3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重）(4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满
10、2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法
11、是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等
12、原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握
13、这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。例如：强制猥亵侮辱妇女罪，猥亵同于侮辱。(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而
14、不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。 (9)目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正
15、性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。立法中的解释：刑法T91-T99在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性。-韩友谊语二、刑法基本原则刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。（一）罪刑法定原则：1、思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。2、主要要求（派生原则）形式的侧面：（限制司法者）1）法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成）；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法、判例不得作为刑法的渊源。2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。3）禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推。4）禁止绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那
