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1、美国独立董事制度篇一：与德国监事会制度之比较与德国监事会制度之比较也谈中国公司治理结构模式的选择内容提要：美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具特色的制度。目前，我国证券监督管理机构已将引进独立董事制度作为近两年工作的重点，并已在上市公司中全面推行。通过对这两种制度的比较研究，我们认为，德国的监事会制度更适合我国的国情。通过借鉴德国的监事会制度，完善我国现有的公司治理结构，也完全可以达到通过引进独立董事所需要达到的目的。主 题 词：独立董事 监事会 立法借鉴引入独立董事制度,完善公司治理结构 已成为目前我国公司法研讨的热点问题。这些讨论使独立董事制度在我国正
2、式大规模登堂入室。证监会还专门发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，决定在上市公司中全面推行独立董事制度。从近两年学界研究的现状来看，对引进独立董事制度的赞誉明显多于对该制度的检讨。甚至有人主张以独立董事取代监事会。美国的独立董事制度与德国的监事会制度分别是英美法与大陆法公司治理结构中最具代表性的制度。那么哪一种制度更适合我国的国情呢?本文拟就此问题作一些分析。一、评介独立董事制度首创于美国。这一制度的形成是由美国特殊的公司治理结构所决定的。美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公司章程限制外
3、，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使。由于“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。1对于何为独立董事，美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓没有“重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。2这与美国
4、法学研究所在其公司治理原则中的相关表述大同小异。独立董事的一个最大特点就是其具有独立性。边种独立性表现在：其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层管理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。尽管有人认为，独立董事的职责不仅仅是监督；但监督仍然是独立董事最主要的和具有实质意义
5、的职责。除了监督者的角色，独立董事还扮演着专家顾问的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。独立董事功能的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。这些委员会的存在和构成是其独立性的重要指标。纽约证券交易所要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由独立董事组成的审计委员会；美国证券交易所也建议国内上市公司设立审计委员会，并至少拥有两名独立董事；而纳斯达克从1989年开始要求挂牌的国内上市公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。到1992年纽约交易所所有的上市公司都成立了审计委员会，90%的上市公司设立了薪酬委员会。%的上市公司设立了提名委员会
6、。审计委员会 薪酬委员会、提名委员会扮演的正是独立监督者的角色。审计委员会负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官协同工作，并充分利用公司外部合法的审计员，有效地监督公司的财务报告过程，督察公司内部的审计程序，详细讨论审计业务中的问题，收集审计师们关于审计管理方面的建议，评估公司的内部控制制度。概言之，审计委员会主要对公司进行财务监督。薪酬委员会和提名委员会通过制度内部董事和经理人员的薪酬政策、方案和提名董事物经理人选对其起到监督与督促的作用，其监督用意也是十分明显的。独立董事在美国的产生有其深刻的历史背景。20世纪70年代，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中，使
7、股民对公司失去了信心，引发了很多对公司董事会及经理层不信任的法律诉讼案。这促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查公司抽地务报告、控制公司内部的违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也要求上市公司董事会多数成员为独立董事。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员的独立判断的关系”。80年代，企业圆卓越会议、美国律师协会商法分会不仅要求上市公司董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的
8、任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。90年代，密歇根州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。据经合组织在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”的报告中专门列项比较了董事会中独立董事所占的比例，美国高达62%；而据财富杂志的统计，美国公司1000强中，董事会的平均规模是11人，独立董事高达9人。公司卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因，其本质原因在于美国公司机关构造单一制上内部监督失控的制度缺陷和现实问题。美国的公司机关构造只有股东会和董事会，没有监事会之类的专门监督机构的设臵，而
9、是由董事会承担监督职能。但随着内部人控制的愈演愈烈，董事会的监督职能日渐萎缩。可以说，美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被内部人控制的客观事实。被现代公司理论所称的内部人控制，是指在两权分离的现代企业里，经理人员事实上或法律上掌握了公司控制权，他们的利益在公司的战略决策中得到了充分体现 3。在美国公司中，董事虽然由股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期掌握董事会控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的能力。独立董事之所以在美国流行，除了以上两方面的背景外，还有一个原因就是美国特
10、殊的司法制度。在美国最近有这样一种趋势：越来越多的法院在有关经营者的报酬、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查中，若这些行为经过了董事会同意，则法院往往不以无过错责任的忠实义务而代之以过错责任的注意义务或经营判断准则决定当时董事责任的有无及其内容。因此经营者出于自身利益的考虑，有诱因引进独立董事机制已减轻自己的经营责任。4综上所述，我们对美国独立董事有这样几点基本认识：1.独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良。2.独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及内部董事和高层管理人员职务行为的监督。3.独立董事功能的
11、发挥取决于如何确实保障其独立性。篇二：日本引进独立董事制度的经验及启示摘 要20XX年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理，而独立董事的责任也有别于其他董事，制度设置颇具合理性。反观我国上市公司引进独立董事制度的规则，有许多不足。我们应及早吸收他人的经验教训，将我国的制度性缺陷消灭在萌芽状态，为我国公司治理结构的合理性提供科学的法律基础。 关键词独立董
12、事，独立监事，日本式任意规范，经验及启示 20XX年，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3月18日，日本法务省法制审议委员会公布最后修改草案及修改理由，众议院于4月23日正式通过，又经参议院审议通过后，于5月29日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现
13、任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰。另外，根据外部独立董事的特点，在商法及商法特例法上适当减轻独立董事的法律责任，制度设置颇具合理性。 我国不仅是日本的近邻，而且公司治理结构也与日本颇为相似，在近年改善公司治理结构的尝试中，引入独立董事制度的工作已经付诸实践。中国证监会
14、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见规定了独立董事的基本条件、兼任上限，同时要求上市公司赋予独立董事一系列特别职权。为了保证独立董事的独立性，中国证监会和国家经贸委在上市公司治理准则中又规定，独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务，对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。按照中国证监会的部署，境内1200多家上市公司纷纷修改公司章程，赶在20XX年6月30日前聘任2名以上独立董事，并准备在20XX年6月30日前聘任1/3以上的独立董事。但是，现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系。实践中，有的公司居然同时聘请独立董事和独立监事。由于时
15、间关系，我国引进独立董事制度的成效究竟如何，目前尚难定论。问题是，在中日两国同样引进美国式独立董事制度而做法迥异的情况下，究竟哪个制度设计更为合理，日本式的任意选择制对我国有没有借鉴意义，我国的制度性缺陷主要表现在哪里，应当如何改进等等，仍有必要加以进一步探讨与澄清。!- 一 独立董事制度发端于美国，英国率先引进，日本经过长期的争论，终于在20XX年5月的商法、公司法修改中予以接受，并对原有的公司治理结构进行大规模的调整。这是有原因的。将独立董事制度引入公司法的动议在日本早就出现过。1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督
16、的实际效果，但并未引起多大反响。1（）上个世纪80年代末90年代初日美关系协议谈判期间，美方也再三要求日本采用独立董事制度，但受到日方的婉拒，其理由是日本与美国的公司治理结构不同，美国式独立董事制度并不适合于日本。随着日本泡沫经济的破灭、股价逐波下行，一批外国投资者乘机吸纳，日本公司的股权结构随之变化，索尼公司外国股东的持股比例就曾经超过45%，部分有实力的外国投资者要求日本公司改善治理结构。例如，美国加利福尼亚公务员退休基金（Carubarth）就在1998年发表日本公司治理原则，极力主张日本公应当设置独立董事。2（）由于日本国内实业界的反对以及部分国会议员的抵制，这些倡议以及外来的呼声。对日本实业界与政府只是略有触动，但一直没有付诸立法实践。1993年根据某些议员的提案而修改日本商法时，完全循着另外的思路，通过强化监事及监事会的方式调
