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1、劳动合同期限和试用期劳动合同的试用期问题一、专题界定：试用期,是指用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。本专题将聚焦与试用期相关的法律法规，试用期中可能出现的劳动纠纷、以往发生的一些与试用期有关的案例，此外，我们将为人力资源官员提供有关次专题的一些实用的操作提示和在线问答。二、名词解释：试用期是一种用工双方共有的考察期，在这段期间内，用人单位考察员工的工作能力，员工也考察用人单位的情况，这是一个双方互相磨合的过程。对于特定的用人单位与特定的员工来说，试用期只能有一次，一般适用于员工初次就业或再次就业的时候，续订的劳动合同不得约定试用期。三、案例分析:案例一
2、：辨析“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立表述不清【案例】原告江苏远东水泥有限公司与被告董国荣于2003年10月10日签订一份关于新进工人试用期间的有关规定，规定载明：“严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪。凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退。被告董国荣于2003年11月3日起正式到原告远东公司上班。2004年3月16日上午，被告董国荣因工作表现不佳被车间主任杨九林批评，随即中途离岗回家，嗣后一直未再上班。同日13：00许，被告董国荣发生交通事故，经公安机关认定：董国荣负事故的主要责任。次日远东公司做出关于对董国荣同志辞退的通知，通知载明：鉴于董国荣的现实表现，不符合
3、公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退。后原告远东公司将该通知送达给被告董国荣。2004年11月29日，被告董国荣向句容市劳动和社会保障局申请工伤认定，2004年12月27日，句容市劳动和社会保障局做出决定：董国荣道路交通事故受到伤害，不认定为工伤。2004年12月，董国荣向句容市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于 2014年1月17日做出句劳仲案字2004126号仲裁裁决书，裁决：撤销江苏远东水泥有限公司下达的关于对董国荣同志辞退的通知，双方恢复劳动关系，及时补签劳动合同并安排申诉人的工作等。2014年2月1日，原告远东公司对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求终止与董国荣的劳动关系，不支付仲
4、裁裁决中的经济损失6000元。法院判决结果：被告应当与原告解除劳动合同，原告自愿给付被告董国荣经济补偿金、失业补助金计人民币7800元。其实质上推翻了仲裁委员会的决议。【评析】原、被告双方签订的关于新进工人试用期间的有关规定第2条约定：试用期为36个月。根据江苏省劳动合同条例第14条第2款之规定，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。据此，句容市劳动争议仲裁委员会认为：原、被告双方仅约定了试用期，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。因此作出仲裁裁决：撤销辞退通知，恢复双方的劳动关系。而中华人民共和国劳动法第2
5、1条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。该条款对试用期与劳动合同期限之间没有其他具体的解释。依照此条款，本案中原、被告在双方协议中约定于试用期且不违反“最长不得超过6个月的规定。据此，原告鉴于被告在试用期间的工作表现，做出关于对董国荣同志辞退的通知完全符合劳动法第25条第一款的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:在试用期间被证明不符合录用条件的.究其本案，关键在于江苏省劳动合同条例第145条第2款与中华人民共和国劳动法第21条、第25条的规定有无矛盾之处。原、被告双方签订的关于新进工人试用期间的有关规定中仅约定了试用期为36个月，该试用期能否成立?如果能
6、够成立，是否能够适用在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同这一法律规定?被告在签订的关于新进工人试用期间的有关规定中看似仅规定了试用期，实质在其他条款中已隐含着签订合同的意思，如第3条约定：试用期内，每月休假为四天，即每周休息一天，待试用期满后享受正常休假待遇。第6条通过学习和培训要参加考试，考试成绩将作为正式录用的条件之一。故本案中原、被告所约定的试用期完全符合法律规定，且不是劳动合同期限。事实上，在试用期满后，与被告同时被招聘的原告单位其他工人在试用期满后都相继签订了有固定期限的劳动合同。故笔者认为因被告在试用期限内表现不佳，不符合录用条件，原告可以依法与之解除劳动关系
7、。案例二：试用期内负伤的工伤待遇案【案例】李某2000年5月1日与某运输公司签订5年期的劳动合同，岗位为司机，试用期为3个月。2000年5月7日，单位派李某开车送货，李某在送货回来的途中为比让一行人，车撞上路边，造成重伤，医疗终结后，经鉴定，伤残等级为三级。单位认为李某刚到单位几天时间，且在试用期内，造成工伤应由个人负责，不同意支付工伤待遇。【评析】根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第18条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。由此可见，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，试用期是包括在劳动合同期限内的
8、。在试用期内劳动者与用人单位已形成劳动关系。另据企业职工工伤保险试行办法第17条第一款规定：“职工因工负伤治疗，享受工伤医疗待遇。因此在试用期发生的工伤，用人单位应给劳动者工伤待遇。本案某运输公司的理由是不成立的。李某应在单位拒绝支付待遇之日起60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请在仲裁。并注意收集劳动合同书、工伤认定、伤残登记鉴定等材料。这里我们也提醒用人单位，试用期的关系实质上是合同范围内的法定劳动关系，在此期间，双方的权利义务将按照劳动合同规定执行，为避免这样的不利于用人单位的情况发生，我们建议用人单位在和劳动者签订劳动合同时特别约定试用期内双方的权利义务，这样，试用期出现这样的事情就可以
9、特别处理了。案例三：企业延长试用期不能超过一个月【案例】服装厂招来一批新员工，分别与她们签订一年劳动合同，试用期1个月。并且规定了试用期内的最少工作日以及试用期后的熟练程度。30天过后，人力资源部进行考核。小贾因为家里老人病故，前后缺勤15天，大大超过了合同规定的缺勤时间。在劳动技能评估中，小易的工作技艺不佳，没有达到合同规定的劳动熟练程度。因此，人力资源部建议，小贾、小易延长试用期一个月。小贾、小易对此很不理解。小贾认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。小易也觉得自己试用期已经过去了，单位没有理由延长试用期。【评析】试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关
10、系处于一种不十分稳定的状态，根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同;而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。小贾在原定试用期内，请假时间长是不符合考核标准的。小贾认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。但是用人单位对于试用期考核的标准中事先规定了工作熟练时间，以及在试用期应该完成的工作量。作为考核标准，显然小贾不合格。小易更是明显的没有达到考核标准。用人单位是有权选择辞退的。目的是避免形成单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。公
11、司应该征求员工小贾的意见是否同意延长试用期。如果不同意延长，用人单位应该首选解除合同。根据劳动法律法规规定，双方协商一致延长试用期的，延长期限只能以一个月为限。案例四：试用期协议效力培训协议，用人单位谨防试用期人才流失【案例】小云是上海某企业的HR。2003年10月，他们企业招聘了Tom做技术员，与他签订了5年期的劳动合同，并约定了6个月的试用期。2003年12月，企业为了提高产品的生产质量，决定从日本引进一套新型加工设备，同时派Tom等人去日本接受为期3个月的技术培训。出国之前，企业与Tom签订了一份培训协议，约定Tom在培训结束之后，必须为企业服务5年。如果Tom服务期内解除劳动合同，须向
12、企业赔偿培训费用。培训费用总共10万元，实际服务时间每满一年递减20%。2004年2月，Tom完成培训回到厂里。但是很快，另外一家企业通过猎头公司找上门来，表示愿意出高薪聘请他。尽管小云他们一再挽留，但是去意已定的Tom还是要辞职，并表示自己在试用期内提出辞职，是符合法律规定的。企业说，实在要走你就走吧，但是请按培训协议，赔偿厂里的出国培训费，却被Tom一口拒绝。无奈之下，企业提请劳动争议仲裁，要求赔偿出国培训费。小云说，我们的这种要求，应该不算过分吧?但是，仲裁委员会的裁决并没有支持企业的请求。【评析】的确，在试用期内，劳动者享有对劳动合同的任意解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权。尽管企业与
13、Tom还约定了服务期，但是当两者重合时，要优先适用试用期的规定。也就是说，在这段时间内，Tom仍然可以随时解除劳动合同，企业无权加以阻挠。根据劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函第三条规定，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用(如委托培养)的员工，员工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。很
14、遗憾，Tom就属于后一种情况。这样的难题该如何解决呢?让他提前转正，就没事了。须知试用期并非劳动合同必须约定的内容，只有在当事人觉得需要的情况下，才可以通过协商一致依法约定。签5年合同可以约定试用期，也可以不约定试用期;可以约定6个月的试用期，也可以约定或协商变更至短于6个月的试用期。企业一方面在培养人才上投入了大量的财力物力，一方面又在劳动合同中自设陷阱，这是何苦来?所以，我们建议用人单位灵活运用法律规定的试用期条款，尽可能让它为自己服务而不是成为羁绊自己的绳索。案例五：试用期中、医疗期内也可以解除劳动合同【案例】周先生于2001年7月1日应聘进某合资公司工作，双方于同年8月1日签订了为期3
15、年的劳动合同。根据劳动合同时间的长短，公司在合同中与周先生约定自2001年7月1日起至12月31日止为试用期。3个月后，该公司在对周先生的工作考察中发现其并不具备招工时所要求的技能条件。另外，公司还查实周先生简历中，对原工作经历叙述存在虚假成分。，公司人事部于2001年10月15日以“不符合录用条件为由，书面通知周某解除劳动合同，并要求其办理离职手续。不料，周先生于次日，即10月16日突然患病，就医后医院开出一周病假单，周先生将病假单交给了公司。然而公司还是于17日向他开出退工通知单。忿忿不平的周先生遂向劳动仲裁处提出申诉，要求确认退工无效，并恢复劳动关系以及享受医疗期待遇。庭审中，双方各持己见，争论集中在公司的退工行为是否合法上。周先生认为公司的退工属违法行为，理由是，根据劳动法第二十九条规定，由于其
