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1、医疗损害诉讼技巧,邓 虹,侵权之诉的管辖法院是被告人所在地 违约之诉的管辖法院一般是合同履行地,一、管辖法院的选择,最简单的判断就是赔偿额度的计算，特别是涉及到死亡的案件,二、适用法律的选择,在医疗纠纷诉讼中 一般权益受到伤害的主体多数是患者， 但也不排除医疗机构和医务人员。 如医疗欠费、发生医疗纠纷后将患者留置医院，打砸伤害医院及医务人员。,三、适格的原告,原告是指权益受到侵害的主体有权提起诉讼的人,受到医疗伤害的患者本人 死亡患者的近亲属：配偶、父母子女（第 一顺序）、孙子女、外孙子女、祖父母、 外祖父母。 医疗纠纷中权利人无法行使时，合法的行 使人还是会产生争议，特别是胎儿的法律 地位不
2、明确，权利义务也不明确的情况 下，胎儿受到伤害甚至死亡时，权益主体 难以确认,患者一方受到伤害后适格的原告,在医疗损害赔偿纠纷案件中，医疗损害赔偿的义务主体是医疗机构，因此，医疗损害赔偿诉讼的被告就是与患者发生医患法律关系的医疗机构，而不能是医务人员。但是存在多个侵权行为，多家医疗机构，合法机构与非法行 医行为混杂时被告的选择？,四、明确的被告,被告是侵害他人权益，应该承担责任的义务主体,案由是在民事诉讼案件中，人民法院根据当事人的主张认定，对诉讼中争议的主要实体法律关系定性，是人民法院依职权对案件的命名。 案由直接反映了当事人的诉讼目的和各类民事案件的性质，是法院确定主管、管辖、决定诉讼费用
3、如何收取和选择用何种审判程序的重要依据；同时，它对既判力的范围也有决定作用。 案由的选择与当事人的实体权利、程序权利密切联 系，将对当事人的“利益”产生重要影响,五、案由的选择,由于法律适用、鉴定和赔偿的二元化，导致了医疗纠纷诉讼案由选择的不同，适用法律不同，赔偿项目和计算的标准也不同，赔偿的差距很大。,医疗事故损害赔偿,民事案件案由规定,一般医疗损害赔偿,医疗服务合同纠纷,医疗损害赔偿纠纷,医患纠纷案由,1、提起刑事附带民事诉讼？还是提起民事诉讼？ 还是提起行政诉讼？ 2、侵权之诉？违约之诉？,六、诉讼技巧的选择,按照民法通则的规定，造成人身损害的诉讼时效期限为一年。诉讼时效期限从损害被确定
4、之日起计算。 医疗诉讼时效复杂，有一年诉讼时效，还有两年诉讼时效 ，从知道或应当知道起算 涉及医疗纠纷诉讼中知道或者应当知道的 情形较为复杂，时效的中断和中止的情形 也较为复杂，需要特别加以注意。,七、诉讼时效,计算赔偿不能漏项，赔偿数额必须有证据支持。也就是各项赔偿金的计算要有计算根据或票据。否则法院是不可能支持的。,八、诉讼请求客观准确,根据最高人民法院关于精神赔偿的司法解释的规定，精神损失赔偿金一般不超过十万元。如果精神赔偿金请求过高，过高部分法院将不予支持。法院不予支持部分的诉讼请求，诉讼费由原告承担。 如：河南郑州市有一个这样的案例：因为医院在接生孩子过程中的过错造成了新生儿的死亡。
5、孩子的父母在提起诉讼中，请求医院赔偿精神损失费500万元。法院判决结果是各种赔偿加起来总共支持了20万元。20万元部分的诉讼费由被告承担，其余大部分诉讼费由原告承担。结果是打赢了官司赔了钱。,诉讼请求中的精神赔偿金不能请求过高,人身损害赔偿的司法解释 的赔偿项目,医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金,13项,医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金,12项,侵权责任法 的赔偿项目,注意赔偿项目
6、的变化,最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾 赔偿金或死亡赔偿金。,法条链接,证据保全不应仅仅局限于病历资料，只要是对自己有利的证据线索都可以考虑。 比如：病历资料、影像资料、检查报告、病理切片、介入手术的录像光盘、上级医院的检查结果、知情的同病房病友的证言、医院的录像、医患双方进行交涉的文书及录音录像、与医生短信沟通的手机短信等等。,九、广泛的收集证据,申请法院证据保全时也不应仅仅局限于住院病历
7、，必要时医生的交接班记录、护士的交接班记录等也可以保全。 注意实物证据的封存、送检。 注意收集损害后果的证明资料。 发生各种经济损失的证明资料。 医疗行为存在过失和因果关系的证明资料。 无过失和因果关系的证明资料。 责任豁免的证据资料。如知情同意、第三方过错等。,医疗纠纷的解决依赖鉴定。鉴于医疗事故技术鉴定和司法鉴定各有千秋，各具特色，在诉讼前以及诉讼后慎重选择医疗事故技术鉴定和司法鉴定。同时对申请鉴定的内容予以选择，如病历的真伪，治疗项目、费用是否符合？,十、鉴定申请技巧,应选择最恰当的法律、法规及有针对性的证据，以支持自己的主张和保护自己的权利，明确举证范围、证据效力、证明的事项。依据不同
8、的法律规定，其法律责任可能有较大区别，衡量哪一部法律、法规，哪一具体法律条款对自己更有利。 诉讼中应围绕核心问题进行举证、质证，可起到事半功倍的效果。,十一、把握诉讼核心,1.对疑似输液，输血，注射，药物等引起的不良后果的，应立即会同医方一起对“现场实物”进行封存并立即请相关检验机构进行检验。 2.对某些死亡原因不明的案件应在48小时之内提出尸体解剖的申请。 3.在病情允许的情况下，为防止证据灭失或得到其他上级医疗机构诊疗行为的佐证，应立即转院。 4.收集门诊，急诊，住院病史及医患纠纷相关的其他书证。 5.第一时间复制客观病史资料（加盖医院章并注明复制的页数）并封存主，客观病史资料。 6.及时
9、向公安机关或人民法院提起证据保全，调取的申请。 7.及时找寻同病房病友及其陪护人等与患方没有利害关系的现场证人，保留好他们的联系方法。,十二、患方技巧,（一）患方在纠纷发生后应立即采取以下措施,在处理医患纠纷的过程中，患者一定要多向专业人士请教，切忌盲目信任，选择合适的处置途径，不要只看眼前一点小利而放弃了更大的权益。 拿钱、签字的时候一定要慎重 固定依据，需花销确定后再索赔,（二）遇到纠纷，切莫随便签协议,诉讼请求在诉讼过程中是不能随意变更的，不要缺项、漏项，多算或少算。大多数的医疗侵权所造成的损害后果是不适合一次性处理的，损害也不是一次或几次手术就能治疗终结的，患者遭受的损害也有可能是现有
10、医疗技术水平无法治愈的。这类患者，不宜抱着不切实际的想法，一次性要求医院赔偿几十万、上百万，这在现实中与审判实践中都是不可能的。对那些医疗尚未终结、损害结果尚不能固定、实际尚未发生的损失可以保留诉权，等产生费用后再行起诉，这样虽然表面上看赔不了多少钱，但生效的判决是后面实际发生了后续治疗时索赔的基础，也是法院再次审理时认定侵权事实的依据。,（三）合理计算赔偿数额,侵权责任法实施后，医疗纠纷诉讼将会发生一些重大的变化，比如：举证责任的变化、赔偿项目的变化、鉴定方式的变化、患方诉讼成本的增加，这些变化对于患方而言构成了新的挑战，如果代理患着一方，必须尽快适应这些变化，相应的做出改变,（四）适时调整
11、策略,（1）患方承担证明医方存在过错的举证义务： 与最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定不同 （2）因果关系的举证侵权责任法没有规定，依然适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中的规定 （3）最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知的规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。,1、举证责任发生变化,由患方承担医疗行为存在过错的举证义务，无疑会增加患方的诉讼成本，在遇
12、到高额赔偿要求的诉讼中诉讼成本有可能成为患方诉讼的拦路虎。为了患方能够顺利的完成诉讼，诉讼请求应当更加灵活，可以先以较小数额的赔偿要求作为诉讼请求，同时注明根据司法鉴定的结果明确最终的赔偿要求，这样可以在诉讼的初期减小患方的诉讼成本。,2、患方诉讼成本有所增加，应当灵活调整诉 讼请求减小诉讼成本,在举证责任倒置的要求下，通常都由医方申请鉴定，医方可以提出医疗事故技术鉴定或者医疗过错司法鉴定的申请，在这种情况下，医方都会选择对自己有利的鉴定事项提出申请，甚至有医方恶意的通过申请鉴定来达到拖延诉讼时间的情况。,3、申请鉴定应当更有技巧,侵权责任法实施后，医疗过错司法鉴定将成为常态，医疗事故技术鉴定
13、逐渐名存实亡。医疗过错司法鉴定应当由患方提出，如何申请是存在技巧的。比如：患方可以只提出“医疗行为是否存在过错”的鉴定申请，至于医疗行为是否与患者的损害后果存在因果关系交由法院进行考虑，也可以提出“医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系”的鉴定申请，至于医疗行为应承担多少责任交由法院考虑。对于有把握通过鉴定确定医院应承担很大责任的案件，患方可以提出“医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系、医疗行为的参与度是多少”这样全部的鉴定申请，利用鉴定意见来限制法官的自由裁量。 除非患方有很大的把握，否则不宜提出过于具体的鉴定请求，比如“手术是否有过错”
14、、“用某某药是否有过错”等这类的鉴定请求，以避免由于找错了方向而达不到自己想要的鉴定结果。,侵权责任法第五十五条规定的医务人员未尽到知情告知义务，未征得患者同意造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这样的情况不需要通过鉴定就能明确，应当坚持医方承担责任。 第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。,4、充分利用特殊情况下的过错推定原则,比如：患者在门诊接受治疗并发生损害后果，医方没有出具门诊病历资料，这时候如果患者提出鉴定申请，由于没有相应的鉴定材料，将会导致鉴定无法进行。按照规定，门诊病历由患者进行保管，医方会坚持患方应提供病历，这种情况下就有可能导致诉讼无法进行下去，甚至导致患方败诉。遇到这种情况下怎么办？应当从诉讼请求上做文章，比如增加一条诉讼请求，即：请求法院依法判决被告（医方）向原告提供门诊病历资料。,5、 根据举证能力灵活提出诉讼请求,
