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1、融资建造法律问题,谭敬慧 建纬（北京）律师事务所,谭敬慧,建纬（北京）律师事务所主任 工学硕士、法学硕士 英国皇家特许建造师 中国招标投标协会专家 北京仲裁委员会仲裁员、调解员 中国人民大学客座教授 中国建筑业协会企业管理委员会专家 北京建工学院招标采购专业委员会委员 中国房地产协会法律专业委员会副秘书长,2011ENR /建筑时报 “中国承包商和工程设计企业双60强”及 “最值得推荐的30家中国工程法律律师事务所（团队）”,2011最值得推荐30家 工程法律律师事务所（团队） 上海市建纬律师事务所荣膺2011最值得推 荐30家工程法律律师事务所第一名 谭敬慧律师团队事务所荣膺2011最值得推
2、 荐30家工程法律团队第一名,话题,融资建造运作与管理概况 融投资合同法律风险分析 BT模式介绍 BOT模式介绍 招投标法实施条例最新规定 结语,未来十几、二十几年甚至更长的时间内，我国在交通建设、沿海港口建设、污水处理以及利用再生设施建设、西部基础设施建设等方面存在着巨大的资金压力，传统的融资方式显得迟缓无力，完全依赖政府投资也是不可能实现的，迫切需要其他投融资方式，而特许经营项目融资就是最适合基础设施和公用事业建设方式之一，在全世界特别是发展中国家得到了越来越多的应用。,项目融资的适用范围（易难排序）,是否采用项目融资模式，很大程度上取决于项目本身的性质，包括技术复杂性、收费的难易程度、生
3、产或消费的规模、设施规模等。 对政府而言，最为关注应用该模式能否提高项目的建设和运营效率（其最典型的体现就是项目产品或服务价格的降低）。 适合融资：项目数量大、技术可靠、收费容易、区域性强等。 按融资易难排序：自然资源开采、电厂供水或废水物处理厂、通信、公路（城市）隧道或桥梁、铁路地铁、机场港口。,融资建造法律环境,融资建造法律关系非常复杂，在一个项目流程的各个环节都会涉及许多领域的法律问题。 总则性规定、地方法规、专营办法、外商投资相关法律、招标投标相关法律、土地相关法律、项目公司相关法律、外汇相关法律、税收相关法律、争端解决相关法律、环境相关法律、担保贷款融资相关法律、定价相关法律、其它。
4、,法律 公路法 水法 招投标法 政府采购法 合同法 物权法 担保法,法律规范 政府采购资金财政直接拨付管理暂行办法 财政部、人民银行2001年 国务院关于投资体制改革的决定 2004年 市政公用事业特许经营管理办法 建设部2004年令126号 国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知国务院2009、2004、1996 收费公路管理条例（国务院令417号） 关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市（2006）6号） 经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定（交通部第8号） 2008年 招标投标法实施条例2012年,项目融资的瓶颈,最大的瓶颈-法律问题（缺少法律直接规定，与合
5、同法、会计法等相矛盾） 地方政府越权审批、签“不平等条约”、过多担保，但许多地方政府的承诺最后却无法兑现。 缺少统一的部门，缺少相关经验，复合型高层次人才短缺，银行对中小企业支持不足，民营企业与国有企业不是公平竞争等,项目融投资类型按项目主体划分 政府投资的非经营性项目 基础设施、城市市政公用设施、其他公益性建筑 政府投资的经营性项目 经营性公路（含公路桥梁、公路隧道、公路渡口） 经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定 其他主体投资的经营性项目 除政府限制的以外的项目,项目融投资类型按内容划分 BOT: BUILD-OPERATE-TRANSFER 建设经营转让 BOOT: BUILD-OW
6、N-OPERATION-TRANSFER 建设拥有经营转让 B00: BUILD-OWN-OPERATION 建设拥有经营 BLT: BUILD-LEASE-TRANSFER 建设租赁转让 PPP：PUBLIC-PRIVATE-PARTEESHIP 公共民营合作制,市场现状 竞争 业主资信、最终收益 融资 融资结构、担保准备 风险 工程实施风险、经营风险、回收风险、法律风险 如时间长、收购主体不确定性、担保物处分、管理人员稳定等方面。,有关概念 公路： 公路桥梁、公路隧道、公路渡口 基础设施：供水、供气、供热工程 （城市） 污水和固定废物处理 城市轨道交通和其他公共交通 其他 预算资金： 财政
7、预算安排资金、追加资金 预算外资金：按规定缴入财政专户和经财政部门批准留用未纳入财 政预算收入的管理财政性资金。含： 行政事业性收费（预算内外均包括此项）、政府性基金收入、乡镇自筹统筹资金、地方财政收入（预算内外均包括此项）、其他等,重点要素与风险 项目最终业主或合同主体 一、政府类主体 各级政府为法人 政府设立的城市建设投资公司 问题1：县政府、建委、开发区、管委会？ 二、非政府类 社会投资人 事业单位 结论：主体的确定，决定合同履约资信，为合同的首要重点问题。,重点要素与风险合同主体 问题2：如何进行政府机构的资信评价 当地政府的近3年财政预算内外的收支情况 当地经济发展指数预测 当地政府
8、的以往履约信用 结论：只能与信用好和渴望持续成长的政府合作,重点要素与风险合同属性 问题1：民事合同还是行政合同 与政府签署的BOT或BT合同，认为按照民事合同处理为妥当。 决定争议解决适用的法律，用行政复议、行政诉讼法还是仲裁法或民事诉讼法 结论：建议按照民事合同对待，但是其中有行政管理的因素，如有关行政主管部门的批复、许可等。,重点要素与风险合同特征 问题2：BT合同是垫资施工还是建设转让 BT合同项下不产生物权的转移，其实质，TRANSFER不是转让所有权，而是一个组织建设权。 合作双方只产生合同之债，因此，理解为垫资施工更合适。,重点要素与风险关于项目前期条件 问题1：哪些条件具备（以
9、BT、BOT为例） 政府立项批复，含拟计划进行BT方式建设的批复 建设项目自身的预可与可行性研究报告的批复 符合性调研：土地现状、征地与规划建设 如环境评估、拆迁以及各类补偿等 拟投资项目的资本金与项目公司治理的确定 政府决定给予的补贴和优惠政策 如：通胀补贴、低流量补贴、低收费补贴、相关保证等 结论：必须启动与项目有关的人事组织、政策法规、财税、现场、惯例等的全面调研,重点要素与风险项目资金保障 政府投资项目是否获得当地人大的预算批准 预算内资金安排和预算外资金安排的论证 项目的概算或预算是否经过项目主管审批机关核准，同时最好有当地政府会同有关财政各主管部门的批复文件 项目前期资金投入最好由
10、当地政府或其委托机构解决 包括征地、拆迁等费用 其他回报方式：经营性公路收费、水价、电价等 结论：BT项目应加强政府预算内外资金批准和支付程序的核准 BOT项目应加强对经营性收费的可行性预测。,重点要素与风险项目运作模式 模式一：项目公司,收购方,投融资人,项目公司,BT合同,银行,还款,还款,借款,担保,重点要素与风险项目运作模式 模式一：项目公司 与政府或委托机构组建项目公司，资本金执行国务院规定 “投资项目资本金是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，即投资项目的非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务，投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得
11、以任何方式抽回。” 通常资本金的方式：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价、可以估价和变现的非货币财产。 货币方式认缴的资本金来源有：各级政府的财政预算内外资金、企业法人的所有者权益、企业折旧以及按国家规定从资金市场上筹措的资金等,接上页 投资项目资本金占总投资的比例 钢铁、电解铝项目：40% 水泥项目：35% 煤炭、铁合金、机场、港口、沿海内河航运项目：30% 铁路、公路、城市轨道交通、化肥项目：25% 保障性住房和普通商品住房项目：20% 其他房地产开发项目： 30% 其他项目： 20%,重点要素与风险价格 影响BT合同价格的因素有： 通常按照定额和当地价格信息组价 EPC合同
12、可行 融资利息按照人民银行公布的基准利率 其他影响价格的竞争因素,重点要素与风险担保 问题：担保的种类 人的担保，连带或一般的保证担保 商业银行、上市公司、其他业绩较好的企业 物的担保，抵押、质押、留置。其中可以抵押的财产有： 1、建筑物和其他土地附着物； 2、建设用地使用权； 3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 4、生产设备、原材料、半成品、产品； 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器； 6、交通运输工具,重点要素与风险担保 不能抵押的财产包括： 土地所有权； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 学校、幼儿园、医院等以公益为
13、目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 依法被查封、扣押、监管的财产； 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 结论：如果采用抵押，应当对抵押物进行物权的法律调查和评估。,重点要素与风险担保 可以质押的财产：动产和权利，其中可以质押的权利有： 汇票、支票、本票； 债券、存款单； 仓单、提单； 可以转让的基金份额、股权； 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； 应收账款； 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 结论：如果采用质押，应当对质权进行法律调查。,重点要素与风险担保 抵押与质押法律活动中注意
14、： 1、抵押权的生效基本以登记为要件，否则不可对抗第三人 2、动产质押权的生效基本以交付为要件，否则不可对抗第三人，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，以交付为生效要件，否则，不可对抗第三人 3、其他权利质押基本以登记为要件，知识产权、股权、基金份额等 3、担保物权的行使，法律有明确的规定，应当在主债权诉讼时效内行使,重点要素与风险还款 注意设计还款的资金流向和放款条件 一般建设期偿还利息，竣工交付后偿还本金和当期利息 关注每笔还款的时间和履约情况 定期了解保证人和担保物的现状，必要时要求对担保物投保。 定期了解流量现状和市场价格（BOT项目）,重点要素与风险争议解决 仲裁 诉
15、讼 1、建议采用仲裁方式，便于规避当地司法保护，同时效率 和公平可以兼顾。如中国国际经济贸易仲裁委员会，北 京仲裁委员会、上海等地仲裁委员会均可 2、如诉讼，最好避免在工程所在地 3、融资建造设计合同多，确保为同一个项目的多个合同争议解决方式保持统一。即统一的仲裁条款或诉讼条款。,重点要素与风险风险分析 可行性风险： 现场、信息、人员 政治环境风险：政府领导、政策规定 法律环境风险：政策、法律 经济环境风险：金融、财税、通胀 工程实施风险：不可预见的地质异常、项 目管理等 结论： 足够的调研合适的市场完美的项目,BT模式介绍,BT运作模式与招标模式 BT模式融资方式 BT模式主要法律问题分析,
16、BT的含义,世界银行1994年发展报告BT的基本含义： 由项目（一般为市政、交通等公共项目）所在国的政府或授权机构（简称业主）为项目的建设提供一种特许权协议作为项目融资的依据，与项目的投资者和经营者或者由其组成的项目公司（项目建设投资方）签订合同，在合同约定的期间内，由项目公司承担融资和建设。项目建设完成后，按照合同约定的固定价格，通过项目回购的方式，将建设完成的项目转让给项目业主，项目业主一次性或分期缴纳项目回购款。,项目投资人成立项目公司后，可以很好的应用政府信用，发挥“政府按揭”的信用融资功能，获得较强的融资能力。在实践中可以运用股权融资、债权融资和项目融资等各种方式，更好的为项目的顺利建设筹备充足的项目资金，保障项目的建设、回购和移交。,项目运作模式 模式一：项目公司,收购方,投融资人,项目公司,BT合同,银行,
