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1、典当纠纷案件中常见法律问题及风险防范包括三个部分：第一部分是对中国现代典当业的正确认识；第二部分是典当企业的法律风险；第三部分是常见法律问题及风险防范。第一部分 对中国现代典当业的正确认识 我对当铺的最初印象，来自于中学课文中鲁迅先生的一段描写:先生说“我有四年多，曾经常常几乎是每天，出入于质铺和药店里，年纪可是忘却了，总之是药店的柜台正和我一样高，质铺的是比我高一倍，我从一倍高的柜台外送上衣服或首饰去，在侮蔑里接了钱，再到一样高的柜台上给我久病的父亲去买药。”冷漠势利，是人们对当铺的普遍看法。典当在我国已有上千年历史，在其他国家地区同样是源远流长，漫长的历史存在使得典当行成为世界上最为古老的
2、金融机构，也使得典当业成为现代银行业的源头。回顾典当发展的历史，不难看出，作为一种灵活便利的融资方式，不论是在古代社会还是在当代社会，典当对促进社会经济发展、方便人民生活都发挥了独特的不可替代的作用。然而，由于封建社会典当业的运营情形，使得典当行在普通老百姓看来都是剥削、压迫的代名词，也是受此影响，时至今日，不少人对典当的认识程度仍不高，还有相当部分的人把典当行看成是封建社会的残余，只看到典当高利的一面，看不到典当便利生活、促进经济的一面。提起典当行，大多数老百姓都感觉很神秘，还停留在旧时百姓经常光顾的“当铺”的概念。我们经常在电影、电视中见到这样的场景，缺钱时，有人会脱下棉袄、取下手表、拿出
3、传家的玉镯等去换钱，可事实上，在座的都清楚，今天的典当行早已不再是百姓眼中的“当铺”，这些东西今天很多典当行根本不收。据了解，房产、汽车、股票等占典当业务的八成左右，有的典当行因为民品利润小风险大更缺专业评估师甚至只接受房产典当业务。作为现代金融业的鼻祖，典当业长期以来一直是国内外民间融资的重要途径之一。在众多的传统融资方式中，典当以其便捷与平民化的特点，成为民间短期、急需融资不可替代的融资方式。从历史上看，无论从借贷的额度、典当物品的种类，还是从借贷者的类型，我们都可以发现典当融资是国内外中低收入者消费支出的重要资金来源。典当业的这一性质与作用，在国外许多国家一直延续至今。然而中国的现代典当
4、业却另辟蹊径，可以说是独具中国特色。无论其性质还是外在表现形式，中国的现代典当业与传统的旧式典当业、以及与当前世界上其他国家和地区的典当业均存在明显差别。中国现代典当业的独特性，主要表现在:1、现代典当业是正式金融体制的有益补充，服务对象以中小企业及个体经济为主;通俗的讲就是和我们典当行打交道的不再是急于用钱的穷人，恰恰相反都是私营业主或有钱人，有一定经济能力的主体；2、中国现代典当业的每笔典当的数额都比较大，平均典当额远远超过国外同行;从我们庭最近几年受理的案件标的就可以明显看出来，据统计，标的最小的一个案件当金也达到50万元，标的最大的一个案件当金高达5000万，加上综合费、利息和违约金等
5、总的诉讼请求达到9800万元；3、中国现代典当业务中房地产抵押典当与财产权利典当的比重很大，民品典当所占的比重相对较小;我们接触的典当纠纷案件涉及的当物实际上只有两类：房产和土地；所以今天的讲座所涉及的法律问题基本上也是围绕房产典当和土地典当展开；4、大部分借贷者到典当行寻求借贷的目的发生变化，并非为了应付日常生活的消费型支出，而是为了调剂资金、扩大生产经营以及进行其他的投资活动。上述特点反映了中国典当业独特的性质转型:从千百年来消费主导型典当的传统模式转变为投资主导型典当的现代模式。中国现代典当业的这一模式事实上也是不同于世界上任何国家或地区的独特模式。有了对现代典当业的正确认识作为基础，才
6、能准确的对典当法律关系的进行研究和定位，为典当案件的审理打开思路。第二部分 典当企业的法律风险 企业自成立起，就会遇到各种风险，风险无时不在，风险的存在是客观性的，那么什么是风险呢，一般认为，企业遇到的风险，是指企业在一定条件和期限内客观存在的，导致损失发生费用增加的，可以认识、分析并能加以控制的不确定性。企业作为市场经济的主体，在经营活动中会遇到的各式各样的风险，比如财务风险、市场风险、经营风险等等，那么大家有没有注意到法律风险也是典当行不可忽视的风险之一呢。法律风险指由于外部的法律环境发生重大变化，或由于包括企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负
7、面法律后果的所有可能性。有统计资料显示，欧美发达国家企业的平均寿命是40、50 年，而日本企业寿命达30 年， 但我国企业的平均仅为7.3 年，出现如此大的差别，主要是我国企业对于法律风险认识不够，对于法律风险管理、控制几近空白。企业法律风险具有以下特性： 一是偶然性与必然性，对于一个企业特定条件下，法律风险是或然性事件， 但对于某一存续期间，法律风险则是必然性；二是广泛性，法律风险存在于企业生产经营活动中的各个环节，伴随着企业从设立、发展到终结的整个阶段中；三是可预防性，企业法律风险具有可认识性，可以分析和提前预防，可以事前采取措施加以控制与规避。法律风险产生的原因比较复杂，企业缺乏法律风险
8、的意识，控制法律风险投入不足，企业内部防控法律风险制度欠缺，法律风险管理混乱，外部法律环境的变化等是主要原因。 典当行在经营实践中，遇到最大的法律风险就是到期后不能收回发放给当户的当金，尤其是当国家外部经济形势发生重大变化时， 除了与一般行业共有的法律风险之外，典当行将出现大量逾期应收债权。对于注册资本比较大的典当行而言，现阶段业务的重点是房地产抵押业务，房地产抵押业务典当数额一般少则几十万，还有多达几百万甚至几千万的业务。由于房地产抵押业务大量存在，如果典当行同时遇到一起或几起当户逾期还款的情形，那么直接影响到典当行的正常运转，甚至导致经营完全停滞。对于小额的民品典当业务，处理起来很简单，但
9、对于房地产抵押业务来说，将房地产变现要经过评估、拍卖等过程，再加上一审、二审的诉讼程序，周期一般都很长。实践中，虽然在典当合同中大多注明双方共同办理公证，赋予典当合同以强制执行力，但是由于典当行与当户对于逾期综合费用及利息存在很大争议，对于高额的违约金更是各执一词，甚至对于典当的本金都存有争议，所以即便直接申请强制执行，往往法院强制执行机构对于有争议的部分会进行听证，如果通过听证仍然无法确定，那么就会中止执行，重新回到诉讼或者仲裁的起点。下面来看一组数据，是我们合肥中院近几年受理典当纠纷案件的数量，2005年2件、2006年1件、2007年4件、2008年6件、2009年5件、2010年2件、
10、2011年3件，从05年到11年共7年共受理17件。但2012年一年的典当案件数量是45件，与往年相比，2012年可以说是典当纠纷案件井喷的一年，数量急剧上升，2011年仅有3件，2012年的典当案件量是2011年的15倍，这是典当行的法律风险的直接证据。造成案件量上升的原因可能大家比我更清楚。面对大量的同类型案件，法院要解决的问题是如何处理好这类案件，大家都知道法院处理案件的一个原则“以事实为依据，以法律为准绳”， 那么不可回避的要面对典当案件的法律依据问题，典当案件面临的最大困境就是缺乏法律依据。这也是让我们审判人员无所是从的一个问题。正是由于法律、法规上的不完善，导致司法观点不统一，各地
11、法院往往对相似的典当案件持有不同的审判观点，作出不同的判决，法律风险也由此而来，成为典当业经营中的不可忽视的一大风险。典当行的主要利润来源是综合费和利息，打个比方，某份典当合同被法院认定无效或认定为民间借贷，仅判决返还当金，最多支持同期贷款利息，还有可能仅支持同期存款利息，对综合费、利息、违约金等费用全部不予支持，同时，主合同无效，从合同必然无效，也就是说担保合同无效，没了担保，本金能不能收回来都是个问题，这笔业务的法律风险就很明显了。 那么下面我们就来谈一下典当纠纷案件的外部法律环境,众所周知，我国至今仍缺乏一部由最高立法机关制定颁布的统一调整典当行业的权威性法律。可以说，典当业游走在法律边
12、缘。目前，典当纠纷案件在审理中，主要的法律依据或者说是参照依据有：首先是依据，合同法、物权法、担保法及其司法解释；其次是参照、典当管理办法；最后是参考、其他参考依据，比如浙江省高院和江苏省高院关于审理典当纠纷案件的指导意见。 2005年商务部、公安部联合发布的典当管理办法，是典当业经营与监管的主要依据，但其属于部门规章，效力层级较低，法院在审判时只能参照，不能直接援引。而且该规章在某些方面与物权法、担保法存在明显冲突。该办法已经不能完全适应加强典当业监督管理的实际需要，有必要加强立法，进一步加强对典当行的监督管理，规范典当行的经营行为，促进典当业健康持续发展。2011年法制办会同商务部，在深入
13、调研并广泛征求各方面意见的基础上，草拟了典当行管理条例（征求意见稿）。国务院法制办公室也公开征求意见。征求意见稿对典当行的设立和变更、经营规则及监督管理均作出明确规定，但目前仍未实施。即使在典当行管理条例出台，法条冲突的问题仍得不到完全解决。整个法律环境造成的风险，我们的能力解决不了，但有的法律问题存在的风险还是可防可控的。第三部分 典当纠纷中的常见法律问题及风险防范 第一个法律问题：典当合同效力的认定。 对典当合同的定性和效力认定是审判中首先遇到的问题。这个问题分为两种情况。第一种情况，基于各地法院对典当的理解不同，判决结果也不尽相同；比如我省有的法院对典当法律关系不予认可，判决将典当界定为
14、借款合同关系，房地产抵押典当认定为抵押借款合同关系；第二种情况，典当行开展业务过程中存在许多不规范的地方，常常出现名为典当实为借贷，或是名为借贷实为典当等名不副实的情况，要针对具体情况具体分析。对于前一种情况，法院对典当案件的认识问题，首先，我们合肥法院对典当法律关系的存在予以充分肯定。理由主要有：1、典当业和典当行真实存在。目前，我国尚无关于典当行业的相关法律、法规的明确规定，仅有国家商务部、公安部于2005年制定并颁布的典当管理办法这一部门规章对典当行业予以规制。虽然该部门规章未能上升为法律、法规，但当前国家政策允许典当公司及典当行业的存在，且有关国家行政机关对于典当公司的成立及执业实行市
15、场审批准入制，并有专门的行政机关履行监管职责。2、典当发挥着积极作用。作为银行借贷这一传统融资方式的有效补充，我国典当公司的存在与发展，为中小微型企业提供了多元化的融资渠道，既活跃了金融市场，又有效地促进了当前社会经济的繁荣与发展。3、现代典当不同于传统典当。人民法院的司法实践中，依法受理的各种典当纠纷案件已层出不穷。根据国家商务部、公安部制定并颁布的典当管理办法的规定，以及现在的典当行业习惯，现代意义上的典当，对比传统民法上的典当已发生深刻变化，即对于以房屋、土地使用权为当物的典当借款，允许当户与典当公司约定在当物上设定抵押权，当期届满后若当户不能按期赎当，则典当公司可行使抵押权以实现其债权
16、，不再强调必须转移当物的占有。4、有独立的典当纠纷案由。最高人民法院民事案件案由规定第89项将借款合同纠纷分为金融借款合同纠纷、同业拆借合同纠纷、民间借贷合同纠纷、企业借贷合同纠纷等等，第110项将典当纠纷作为一种独立的案由进行规定。从该规定也能反映典当纠纷不同于借款合同纠纷。从以上几个方面分析，可以得出典当法律关系客观存在，符合典当法律关系特点的应当定性为典当纠纷，而非借款合同纠纷。这个问题在合肥法院应该已经形成了共识，但其他地市法院的认识我们不是很清楚，听说存在认定为借款合同的判决，也许有的法官处理典当纠纷较少，可能会出现认识误区，如果我们典当行察觉到可能出现被认定为借款合同的情况，遇到这种情况可以向法院提交一些其他地方的判例予以说明。针对第二种情形，典当行操作不规范时典当合同效力的认定问题，我们针对不同情况分别分析：1、关于典当行未接管动产质押当物或者未办理房地产当物抵押登记手续的典当合同效力问题。下面来看一个案例，案例1：甲典当
