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1、典型商业诉讼案例解析：从复兴Vs SOHO案看间接并购中涉及的优先购买权问题郭律师评析：间接并购中是否存在股东优先购买权问题？如果为了避开股东的优先购买权而故意采取间接并购方式，是否属于合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效行为？一、本案基本背景持续一年半的外滩地王案在上海市第一中级人民法院宣判，原告复兴集团胜诉。案件宣判后不久，被告方SOHO中国、绿城、上海证大随即发表联合声明对判决结果表示失望和遗憾，并称会在法律规定期限内提起上诉。法院判决称SOHO中国等“以合法形式掩盖非法目的”上海一中院在判决中称，依法认定被告间的股权交易侵害了股东优先购买权，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形
2、，应确认无效。法院认为，被告绿城公司和被告证大五道口公司实施的交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告复星商业对海之门公司目前享有的50%权益，但经过交易后，海之门公司另50%的权益已归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，因此实际上剥夺了原告对海之门公司另50%股权的优先购买权，此举明显规避了公司法第72条规定，属于合同法第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形。此外，双方对海之门公司的董事会成员改组事宜已发生争议，各持50%股权结构的不利因素已初见端倪，海之门公司未来的经营管理和自治僵局也在所难免。显然，交易后果的发生
3、，不利于海之门公司以及项目公司的实际经营，也难以保障外滩8-1地块项目后续的正常开发。最后，上海一中院依法判决认定系争股权转让协议无效，被告嘉和公司、被告证大置业公司将被告绿城公司、被告证大五道口公司的股权状态恢复至转让前。昨天，在有SOHO中国潘石屹、绿城宋卫平以及上海证大戴志康签名的联合声明中，三家公司除了对这一判决结果表示不满，并将提起上诉外，还强烈呼吁“8-1案件原告方的实际控股股东复星国际有限公司摒弃一股独大的思维模式，回到真正的法治轨道上来解决围绕8-1案件的商业纠纷，一起为上海的建设出力。”SOHO中国董事长潘石屹昨天中午还在其实名认证微博中表示，“我们坚信法律的公正，我们三方(
4、SOHO、证大和绿城)决定提起上诉，直到正义得到伸张。”潘石屹曾自曝与复星因5亿元翻脸去年11月，潘石屹曾在微博中自曝，SOHO中国与复星之所以闹到要对簿公堂的境地，是因为复星提出，SOHO中国要收购8-1项目证大和绿城的权益，必须付给复星5亿元人民币的补偿，同时SOHO中国要多给8-1的项目公司20亿元的超额股东贷款。而这些条件都被SOHO中国拒绝了。潘石屹所说的上海外滩8-1项目，就是上海市黄浦区小东门街道574及578街坊地块，占地面积约为45471.9平方米。这是上海有史以来最昂贵的政府出让地皮，2010年2月1日，被上海证大以92.2亿元拍走。此后，为筹集资金缴纳土地款，上海证大邀请
5、了浙江复星、绿城中国等公司入股，在SOHO中国收购之前，浙江复星、上海证大、绿城中国以及磐石投资分别持有外滩地块项目公司海之门50%、35%、10%以及5%的股权。潘石屹称，2011年11月，证大公司董事长戴志康表示证大和绿城两家都资金紧张，问其愿不愿意收购他们在8-1项目的权益。但是，最终复星提出的合作条件让SOHO中国觉得“是无理的要求”，于是陷入僵局。2011年12月29日，SOHO中国宣布以40亿元从上海证大、绿城中国、磐石投资收购项目50%股权。而就在第二天，复星即发出声明表示反对SOHO中国的收购。2012年5月31日，复星国际提交起诉书，以享有优先购买权为由，要求撤销三家达成的股
6、权转让协议。二、一审判决书上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2012）沪一中民四(商)初字第23号原告浙江复星商业发展有限公司，住所地浙江省台州市耀达大厦289号1811室。法定代表人梁信军，公司总经理。委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人王剑峰，上海市锦天城律师事务所律师。被告上海长烨投资管理咨询有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢386室。法定代表人唐正茂，公司执行董事。委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。被告浙江嘉和实业有限公司，住所地浙江省杭州市九堡镇杨公村。法定代表人赵锦标，公司董事长。委托代
7、理人徐国宁，浙江天册律师事务所律师。委托代理人徐骏，浙江天册律师事务所律师。被告上海证大置业有限公司，住所地上海市浦东新区唐镇唐陆路3081号二楼。法定代表人王辅捷，公司董事长。委托代理人刘凌云，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托代理人傅轶，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被告上海长昇投资管理咨询有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢376室。法定代表人唐正茂，公司执行董事。委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。被告杭州绿城合升投资有限公司，住所地浙江省杭州市下城区武林路100号501室。法定代表人唐正茂，公司执行董事。委托代
8、理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。被告上海证大五道口房地产开发有限公司，住所地上海市浦东新区梅花路281号A241室。法定代表人唐正茂，公司执行董事。委托代理人郝瀚，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。原告浙江复星商业发展有限公司因与被告上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）、被告浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）、被告上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业公司”）、被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”）、被告杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”
9、）以及被告上海证大五道口房地产开发有限公司（以下简称“证大五道口公司”）股权转让合同纠纷一案，于2012年5月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭进行了审理。原告浙江复星商业发展有限公司的委托代理人郭锐律师、王剑峰律师，被告长烨公司、被告长昇公司、被告绿城公司、被告证大五道口公司的共同委托代理人郝瀚律师、魏国俊律师，被告嘉和公司的委托代理人徐骏律师以及被告证大置业公司的委托代理人刘凌云律师、傅轶律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告证大置业公司设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权
10、。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。项目公司取得外滩8-1地块土地使用权后，被告证大置业公司与原告、被告绿城公司、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）达成了建立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块的合意。2010年4月25日，上海证大房地产有限公司（以下简称“证大房地产公司”）分别与复地（集团）股份有限公司（以下简称“复地集团”）、磐石投资、被告绿城公司签署合作投资协议，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并对四方对合资公司的出资和股东贷款进行了约定。其中第11.2条、第10.2条皆有如下约定：“11
11、.2（10.2）除非本协议另有规定，未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务”。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）于2010年4月26日成立，其中原告持有海之门公司50%股权，被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。2010年10月7日，原告与海之门公司、被告证大置业公司、被告绿城公司、被告证大五道口公司、磐石投资、证大房地产公司共同签署了合作协议。合作协议约定：证大房地产公司将8-1地块项目推荐给合资
12、公司，合资公司已同意接受此项推荐；由合资公司通过自被告证大置业公司处受让项目公司100%股权的方式受让持有本项目（以合资公司被登记成为持有项目公司100%股权的股东为准）；被告证大置业公司注册项目公司所需的人民币23.9亿元货币资金由原告负责筹措证大方面承诺，除非本协议另有约定或合资公司各股东方一致同意，在合资公司受让成为持有项目公司100%股权的股东之前，证大方面均不以任何形式处置其对合资公司或项目公司的任何债权（包括以往债权及对项目公司的新增债权），包括但不限于全部或部分转让、设定质押担保等权利负担。2011年10月28日，被告证大置业公司与海之门公司签署股权出售和购买协议，约定被告证大置
13、业公司将项目公司100%股权及附属于股权的一切权利以及被告证大置业公司就股东借款享有的一切权利以对价人民币95.70亿元转让给海之门公司，其中股权转让对价为人民币70亿，股东借款转让对价为人民币25.70亿元。转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。2011年12月22日，被告绿城公司、被告证大五道口公司委托被告证大置业公司致函原告，明确表示转让持有的海之门公司50%的股权及全部股东借款，总对价人民币42.50亿元，要求原告在2011年12月28日17点30分之前作出决定。2011年12月26日，被告绿城公司、被告证大五道口公司再次委托被告证大
14、置业公司与证大房地产公司联合致函原告，明确表示转让持有的海之门公司50%的股权及全部股东借款，总对价人民币42.50亿元，要求原告在2011年12月27日17点之前决定。2011年12月29日，SOHO中国有限公司与绿城中国控股有限公司分别发布须予披露交易。SOHO中国有限公司发布的须予披露交易声明：“本公司（SOHO中国）全资附属公司长烨公司与卖方订立股权及债权转让框架协议（框架协议），以收购证大五道口公司及绿城公司的全部股权及该等股东贷款的所有权利及拥有权，对价人民币40亿元。于完成后，长烨公司将透过证大五道口公司及绿城公司间接拥有海之门公司50%股权，另于完成项目公司转让协议后，海之门公
15、司将成为项目公司的唯一股东，而项目公司拥有外滩8-1项目地块的土地使用权，而长烨公司将间接拥有项目公司及外滩8-1地块50%权益”。绿城中国控股有限公司发布的须予披露交易与SOHO中国有限公司发布的须予披露交易对以上事实所述吻合。2011年12月29日，被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署了关于间接收购上海外滩国际金融服务中心（8-1）地块项目50%权益之股权及债权转让框架协议（以下简称“框架协议”），框架协议中关于签署框架协议的目的具有如下描述：“转让方（嘉和公司、证大置业公司）一致同意，按本协议约定方式向长烨公司转让其所持目标公司（证大五道口公司、绿城公司）100%股权。长烨公
16、司亦同意按照本协议约定方式，收购转让方（嘉和公司、证大置业公司）所持的目标公司（证大五道口公司、绿城公司）100%股权，从而实现间接持有海之门公司50%股权以及项目公司50%的收购目的。各方一致认可，长烨公司进行本次收购的基础是通过目标公司（证大五道口公司、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权及权益”。框架协议中对被告绿城公司、被告证大五道口公司持有的，除海之门公司股权外其它资产的处理及被告长烨公司受让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的先决条件，作出了如下约定:“绿城公司已将绿城剥离资产全部剥离完毕，除本协议另有约定外未对绿城公司造成任何义务或负债；证大五道口以长烨公司满意方式将证大剥离资产剥离完毕，除本协议另有约定外未对证大五道口公司造成任何义务或负债
