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1、日本法上的提单效力问题研究-法律日本法上的提单效力问题研究内容摘要：日本学说及判例多围绕商法、国际海上物品运输法的规定探讨提单的物权效力和债权效力。提单的物权效力，其实质为证券的交付具有占有移转货物的效力，依提单交付所取得权利及物权变动等，依据的是证券外形成的实体法律关系而定。关于提单物权效力的法律构成，存在着代表说、绝对说和物权效力否定说等诸多学说，目前支持绝对说的学者众多。提单的债权效力，是承运人与证券持有人之间的法律关系，并不涉及托运人。日本判例和学说多集中于提单的要因证券性和文义证券性的理解分歧上，存在着偏重于要因证券性的学说和偏重于文义证券性的学说，众说纷纭。近来则出现抛弃性质论、转
2、而从损害赔偿责任构成视角阐释提单债权效力的学说，值得肯定。所研讨案例，既不涉及提单的债权效力，亦不涉及提单的物权效力。关键词：提单 物权效力 债权效力引 言日本民法第 469473 条规定了指示债权、无记名债权等，且在其第86 条第 3 款规定了作为证券型债权的无记名债权视为动产。日本商法第516519 条亦规定了有价证券的一般规定，且在其第 767 条以下对提单（船运证券）作出了规定，同时在第 776 条规定提单准用第 572575 条及第 584条关于陆路运输的“提货单” （货物引换证）的规定。 1 另外，日本国际海上物品运输法第 69 条等对提单亦作了规定，同时在其第 10 条规定商法第
3、 573575 条、第 584 条及第 770776 条的规定准用于国际海上物品运输法上的提单。本文主要围绕日本商法上的规定，对提单的物权效力和债权效力作一学说和判例的梳理，并在此基础上尝试回答本次国别研究中设定的若干议题。 2 一、关于提单的物权效力所谓提单的物权效力，是指就货物的处分，证券的交付与该货物的交付具有同样的效力，即具有占有移转的效力。 3 也就是说，提单的物权效力，仅指证券的交付与货物的交付具有同一效力，其物权效力乃是形式上的效力。而据此所取得的权利是什么，以及产生物权变动的原因是什么，与提单的物权效力并不直接相关。依提单交付所取得的权利及物权变动等，依据的是证券外形成的实体法
4、律关系而定。例如，在买卖合同之情形，就买受人的所有权取得而言，因证券的交付而具有了所有权移转时的对抗第三人效力（第 178 条） ；而在质权设定合同中，货物上的质权，因证券的交付而成立（第 344 条） ，并因其持续占有而具备对抗第三人的要件（第 352 条） 。 4 提单下的货物被置于承运人的占有保管之下，为了快速回收资金而出让或设定担保等，在途运输物的交易也显得十分必要。但是，日本民法规定了以交付为动产所有权转移的对抗要件（第 178 条）和质权的成立要件（第 344条） ，对于处于空间移动状态的货物而言，要构成此处的“交付”并不是很容易。即使采取日本民法第 184 条规定的“指示交付”方
5、式，亦需要由出让人对直接占有人为积极的“指示”才可能构成移转占有。因此，为促进交易的迅捷，日本商法第 575 条为此规定， “交付提货单于凭提货单得以受领运输货物权利之人时，就运输货物上行使权利的取得，其交付与运输货物的交付具有同一效力” 。也就是说，就货物所有权、质权等的取得，提货单的交付发生与货物自身的转移占有同样的效力，并因此被称为“提货单的物权效力” ，这一立法技术有效地克服了因货物运输引起的所有权移转及质权设定的障碍，使得物品的处分变得更为容易。 5 与此同时，日本商法第 776 条规定了提单准用第 575 条的规定，因此，提单也就具有了第 575 条意义上的物权效力属性，提单的交付
6、具有物品交付同样的效力。但是，关于该物权效力的法律构成，日本学界亦存在不少讨论，这里结合日本判例对主要的学说作一简单的介绍。1.代表说（相对说）代表说认为，以承运人直接占有货物为前提，提单持有人依其返还请求权就货物成立间接占有，该证券可以说是代表了承运人占有的货物，但与民法第184 条不同，并不遵循一般的间接占有移转规则，无需依日本民法规定的指示交付方式，该证券的交付直接发生货物移转占有效力。代表说被认为是日本传统的通说，如竹田省、松本烝治、大隅健一郎、西原宽一、小岛孝、石井吉也、服部荣三等学者都主张这一学说。 6 日本明治时期和大正时期的判例（大判明治四十一年（1908 年）6 月 4 日民
7、录 14 辑 658 页、大判大正四年（1915年）5 月 14 日民录 21 辑 764 页、大判大正九年（1920 年）10 月 14 日民录26 辑 1485 页等）也依此判决。 7 与绝对说相对应，代表说也被认为是相对说之一种。在相对说中，尚存在着严格相对说。即凭提单取得间接占有，仅限在具备日本民法第 184 条规定的指示交付的程式时始为有效。 8 该学说所要求的应当具备民法第184 条的要件，意味着对民法上的占有取得原则未作任何修改。因该学说使得提单本身毫无用处，日本商法第 575 条亦因此成为一纸废文，日本学者中并未见有如此主张者。2.绝对说也有不少学者从提单持有人地位的强化及证券
8、流通的保护等角度出发，主张提单物权效力的绝对说。即证券的交付本身就是货物移转占有的绝对方法，其独立于民法上的占有取得原因，因证券的交付而发生占有移转的效力。也就是说，不管承运人是否占有货物，因证券的交付而取得占有，有别于民法上的占有取得原因，而是商法上所创设的一种特别的占有取得原因。 9 货物的物权变动，因这种证券的指引，与占有移转要件完全脱离，只依证券移转为中心而发生。 10 除我妻荣先生以外，石井照久、铃木竹雄等也主张该学说，被认为是日本的有力说， 11 甚至被认为是现在的通说。 12 如前所述，代表说的实质在于，证券持有人仅拥有间接占有，在此前提下，商法只是就其移转方法作了特殊规定，证券
9、发行后证券代表了货物，证券的交付发生货物转移占有的效果。也正因为如此，虽然是间接占有的移转，却不需要对直接占有人为指示， 商法第 575 条只是这方面对民法的原则作了部分修正。而与此相对，绝对说则认为问题本身无涉民法上的占有移转，而是日本商法就提单效力作出的规定，与占有移转的民法规定之间并没有关系，日本商法第 575 条规定了提单的效力与民法上现实交付货物同样的效力。 13 当然，若货物被他人善意取得之情形，无论是依绝对说还是相对说，都不承认提单的物权效力大判昭和七年（1932 年）2 月 23 日民集 11 卷 11 页 。14 绝对说与代表说的不同，主要表现在承运人暂时丧失占有之情形。依代
10、表说，承运人丧失了占有期间（如货物被盗） ，证券的交付并不能发生占有移转的效力；而依绝对说，此种情形证券仍具有物权的效力。但代表说中亦有认为，只要承运人存在占有回复的诉权，承运人并未丧失广义直接占有。若是如此，两者之间并不存在本质性的差别。 15 但也有不少学者认为，在适用无单放货保函越来越多的今天，绝对说的观点更有利于保护证券受让人。 16 如前所述，在货物被他人善意取得之情形，即使依绝对说，也不可能将货物与提单完全统一。原因在于，提单并不是货物本身，亦非彰显货物物权的有价证券， 17 致使其本身存在一定的解释局限。但不管如何，目前支持绝对说的学者众多，多呼吁判例应当转变立场，采纳绝对说。
11、18 3.物权效力否定说有学者认为上述两学说都存在着缺陷。依代表说，承运人丧失货物的占有时，难以发生占有移转的法律效果；依绝对说，货物灭失或被善意取得时，亦不得不否定占有移转的法律效果。而且，上述两学说都无法合理说明签发数份提单时各提单都具有物权效力。该学者认为，对于都处于移动状态的提单和货物的关系而言，无法从占有权移转角度肯定证券移转的物权意义。该学者进而主张，无需从物权的效力出发加以解释亦完全有可能。即物权效力的保障，其实质在于，提单表征了货物的交付请求权，非提交提单不得请求货物的交付。而且，日本民法第 176 条以下就所有权的移转采取的是意思主义原则，在途标的物的所有权移转并不存在障碍，
12、在现实交付前亦没有必要通过证券移转来拟制作为对抗要件的占有移转；提单持有人只要通过交付提单取得货物的现实占有即可具备对抗要件，而提单持有人以外因难以取得货物的现实占有，亦因此不可能具备对抗要件。货物交付不能时，均须还原为债务不履行的问题，并不需要物权效力的介入。而出质的问题，既然日本民法已肯定权利的出质，只要将其认为是表征了交付请求权的有价证券的出质即可。进而认为，提单的物权效力，本质上只不过是证券本来的债权效力与买卖、出质等民法上的一般原则所导致的法律效果而言，并不需要物权效力的观念。该学说进而认为，日本商法第 575 条所谓“同一效力” ，指的是出卖人交付了提单就完全地履行了买卖合同。 1
13、9 而近年以来，随着技术革新的加快，船舶航速加快、短途贸易快速发展，货物的到港甚至早于提单的到港，并因而浪费货物交付的时间，以提单为媒介的在途运输物的必要性和实用性已日益降低，甚至出现了所谓的“提单危机” ，也有学者进而主张回到日本民法第 184 条指示交付即可，并以此作为提单物权效力的替代手段。 20 当然，日本学界通常认为，在采用意思主义物权变动原则的法国，提单的物权效力亦有其存在的必要性；21 而且，物权效力否定说的见解使得日本商法第 575 条成为一纸废文，无论是从该规定的历史沿革、文义及其所规定的位置来看，其完全超出了解释论的边界所在，支持者并不多见。 22 4.提单的处分证券性问题
14、日本学界讨论提单的物权效力时，亦多涉及提单的处分证券性。日本商法第 573 条规定， “作成提货单时，关于货物的处分非以提单不得为之。 ”依日本商法第 776 条及国际海上货物运输法第 10 条的规定， 商法第 573条亦准用于提单。关于该条规定的效力，主要存在着效力发生要件说和对抗要件限制说等。依前一学说，作成物品证券时，关于物品所有权的移转、质权设定等处分，非依物品证券的背书或交付不生其效力。该学说目前为日本的有力说，主张者主要有小岛孝、神崎克郎、我妻荣等。其之所以未能成为通说，主要原因有三。一是其违反日本民法第 176 条关于物权变动的意思主义原则。二是将物品证券变成了表征所有权的证券。
15、三是即使不采纳效力发生要件说，在具体结论上亦不会出现什么问题。而上柳克郎教授主张的对抗要件限制说则认为，该条只是就发行了证券的货物，就民法的对抗要件主义规则设定了一定的限制而已。此外，亦有主张日本商法第 573 条的“货物的处分” ，指的是日本商法第 582 条规定的中止运输等对于承运人的债权性处分而已（债权性处分限定说）等。 23 关于提单处分证券性理解的不同，特别是对抗要件限制说与提单物权效力的代表说和绝对说相交织时，会出现何种不同的结论，详细结论有待今后作进一步研究。初步的结论为：假若甲为货物的所有权人，若乙从甲处依意思主义取得提单项下的货物所有权，而后又从承运人处非依提单受领货物的交付
16、时，依代表说，承运人此时丧失了货物占有人的地位，提单丧失其物权性效力。仅依货物的实际交付即可发生对抗的效力。依绝对说，初步的结论是并不消灭提单的物权效力。而且，在货物的实际交付与提单的持有之间出现不同时，绝对说通常都认为提单的持有人得以对抗货物的实际交付受领人。从这层意义上来说，提单的处分证券性，无论作何种解释，都进一步加强了提单持有人的物权性保护。但日本学说上究竟如何解释，仍有待今后进一步研究。二、关于提单的债权效力所谓提单的债权效力，即提单的证券效力，指的是决定证券发行人（承运人）与证券持有人之间的债权法律关系的效力。肯定提单的债权效力，就是肯定证券记载事项决定了证券发行人与证券持有人之间的债权法律关系的内容。也就是说，提单的债权效力，乃是承运人与善意的证券持有人之间的法律关系，并不及于托运人。 24 关于提单的债权效力，日本判例和学说多集中于提单的要因证券性和文义证券性的理解和分歧上，同时亦有
