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1、企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究-法律企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究杨 光*摘 要：在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。信义义务的种类包括勤勉义务、忠实义务、询问义务和纳税义务。在判断董事是否履行信义义务时，应以商业判断规则为主、公平标准为辅。我国目前不宜排除或者限制董事因违反信义义务而承担的责任。董事信义义务的理论基础是信托基金理论。在判断董事承担信义义务的时点时，以“最后交易”标准中的主观标准为主，同时以市价计算公司资产价值。我国破产法对董事信义义务的规定应从具体要求、资产管理、自我交易、关联交易、DO 险处理和免责等方面进行完
2、善，同时关注 SOX 法案的最新要求。董事应从多个角度更好地履行信义义务。关键词：董事信义义务 企业濒临破产 破产重整程序 信托基金理论* 作者简介：杨光，中国人民大学法学院 2012 级经济法学博士研究生。董事是公司的业务执行者和事务管理者，对公司股东负有信义义务，违反该义务应承担违信责任。一般而言，董事对公司债权人不负有信义义务。但在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。其他国家对此已有先例。比如，美国在州公司法中明确规定董事对股东的信义义务，但破产法对适用第 11 章进行破产重整企业的董事额外规定了其对债权人的信义义务。我国企业破产法对此缺乏明确规定，亟待完善。一
3、、董事信义义务的基本框架（一）董事信义义务的种类1. 勤勉义务。勤勉义务是指董事应当“以一般人在相同情况下所应有的注意和谨慎”执行公司业务、管理公司事务。因此，董事应在充分搜集相关信息的基础上作出决定，并在认定重大信息时尽到合理注意。对于违反勤勉义务的标准，通说认为必须缺乏善意，即董事未能系统（systematic） 、持续（sustained）地履行监督职能。但也有观点认为这一标准过高，无法保护债权人。2. 忠实义务。忠实义务是指董事应当为公司或股东的利益行事。因此，董事不得以篡夺公司机会或者从公司获得不合理个人利益等方式进行自我交易，并且应当公平对待公司和各位股东。公平包括两方面含义，即公
4、平交易和公允价格。违反忠实义务的主要表现为在股东受损的情况下使单一债权人受益，比如董事为了使其持有的公司本票增值，接受不利于公司的竞争要约便是一例。3. 询问义务。为保证董事勤勉、忠实，应特别强调董事的询问义务。询问是董事履行监督职能的重要方式，董事应敢于提出相反意见、提出有针对性的问题，而不能仅仅走过场或者敷衍了事。为保证董事全面、适当地披露其所知晓的重大信息，其应当关注公司的财务报表、关联交易以及其他提交董事会审议的事项。虽然董事不可能完全理解相关财务信息，但其至少应当尽力分析公司目前财务状况可能给公司或者股东带来的影响。因此，董事在欠缺相关知识或者管理层未充分提供全部重大信息的情况下，可
5、以聘请专业中介机构。美国破产法规定董事在获得法院批准后，可聘请具有处理破产案件经验以及商业实践经验的专家提供帮助。4. 纳税义务。除了私法上的义务，董事还应当承担公法上的义务，其中比较重要的是纳税义务。作为纳税人或者代扣代缴义务人，若公司未能及时足额缴纳企业所得税、财产税、营业税和消费税，则董事应当承担责任。在破产申请前后，董事和高管都应当对公司的税收缴纳事宜履行监督职责。我国企业破产法未对此予以明确，应当完善。（二）董事信义义务的“安全港”商业判断规则商业判断规则假定董事在作出决定时具有善意，是为了公司利益，并且已经充分搜集了相关信息。此时，法院不会对董事的决定进行事后评判（second-g
6、uess） ，董事因此免责。起诉董事的原告应证明董事不符合商业判断规则，即证明董事在作出决定时具有欺诈、恶意、过度行事（gross overreaching）或者滥用自由裁量权。此外，违反商业判断规则的情形还包括：董事因重大过失致股东受损时；未在充分分析所获知的重大信息的基础上作出决定；涉及自我交易、不合理的费用支出以及招标程序；未对债务人资产进行估值、未按市场价计算债务人资产价值或者禁止竞争要约参与合理的招标程序。?需要注意的是，若董事在交易中偶然获得利益，并且公司的所有股东同样可以获得该利益，则不应视为违反信义义务。?（三）商业判断规则适用的例外在特定情况下，商业判断规则不存在适用余地。若
7、交易的双方当事人均为公司董事，则法院应当适用“公平标准（fairness test） ”来检验该交易的合法性，而不再适用商业判断规则。?公平标准要求董事进行此项交易应当出于善意以及固有的公平性（inherent fairness） ，特别是证明该交易对公司而言也是公平的。?根据公平标准，法院无权像适用商业判断规则那样抛开董事作出的决定，自己进行二次评判，其仅有权评判董事作出的决定是否具有合理性。判断董事是否符合公平标准的重要因素是董事的独立性。美国法院认为，所谓“独立性” ，是指董事作出决定时完全以公司利益为重，并且不受任何个人或者外来因素的干扰；相反，若董事通过允许该交易获得丰厚回报，则不符
8、合客观、中立、独立的标准。?该观点具有一定道理，但问题也随之产生。董事在交易中获得利益本身并不违反信义义务，只有在不勤勉、不忠实的情况下才会承担违信责任，因此仅仅以“利益”作出衡量标准，并不全面。此外还需要解决的一个问题是，为何单一董事违反信义义务会使整个董事会的决定无法适用商业判断规则？本文认为，确定董事的独立性、中心性应当结合具体情况，从多个角度进行评判，仅从“利益”或单一董事着眼并不妥当。由于适用公平标准仅是商业判断规则的例外，因此应尽量限制公平标准的适用范围。（四）董事信义义务的新发展美国特拉华州的做法随着安然、世通等公司丑闻的曝光，公司治理问题得到立法机关和法院更多的关注，对于信义义
9、务的争论再次跃然纸上。特拉华州虽然没有对本州公司法进行大幅度修改，但是通过修改本州有限合伙法和有限责任公司法对信义义务进行了调整。突出表现为对于合伙人或者股东因违反信义义务而承担的责任，可以通过合伙协议或者公司章程的形式予以排除或者限制，只要合伙协议或者公司章程是在善意以及公平的基础上订立的即可。这种新发展如何影响债权人的权利至今仍不明确。比如，若合伙协议或者公司章程可以排除或者限制因违反信义义务而承担的责任，那么上述文件能否排除或者限制债权人基于违反信义义务而享有的起诉权？此举是否会导致债权人更愿意申请破产清算，而使得破产重整的制度功能无法发挥？本文认为，美国特拉华州的做法合理与否难以评判，
10、结合我国现实情况，不宜盲目跟风。现阶段仍应当强调董事对债权人的信义义务，若违反则应承担相应责任。二、董事信义义务的理论依据前已提及，董事原本对公司债权人不负有信义义务，公司债权人享有的权利由其与公司之间的合同予以限定。?但在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人，此点已为法院所认可。?但是，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事是否仍对股东负有信义义务则存在争议。反对观点认为此时董事信义义务的对象已由股东转移到债权人；?赞成观点则认为此时董事信义义务的对象是整个公司的利害关系人，既包括股东也包括债权人。?同时，对于董事信义义务何时延伸至债权人，法院的观点并未取得一致。?针
11、对上述问题，学界抽象出“信托基金理论（Trust Fund Theory） ”和“风险理论（At Risk Theory） ”作为董事信义义务的理论依据。（一）信托基金理论根据该理论，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事是债权人的受托人，公司资产是信托财产，董事为债权人的利益管理公司资产。21 美国法院最先在 Miramar Resources, Inc. v. Shultz (In reShultz) 22 案中确立该理论。本案法院认为，企业濒临破产时，董事成为公司及债权人的受托人，因此，对于一项有利于董事而不利于公司的交易，董事未能及时披露即违反了信义义务。该理论目前较为流行。（二）风险
12、理论除了信托基金理论，还有少数持有“风险理论”的观点。该理论认为，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事为了使公司营利或者保证股东利益而将公司债权人置于高风险的交易中。因为在企业濒临破产时，通过将债权人资产置于高风险交易的方式博得股东出资的回报是成本最小的选择，董事有如此行事的动机（incentive） 。23 该理论首先确立于 Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V.v. Pathe Communications Corporation 案，随后在 In reBuckhead America Corporation 案 24 得到进一步推广。在 Credit
13、Lyonnais 案之前，法院认为在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务的对象已由股东转移到债权人；25 但在本案之后，法院的主流观点认为此时董事信义义务的对象不仅包括股东及债权人，还包括公司所代表的共同利益（community ofinterests） ，从而扩大了信义义务的外延。（三）一个初步结论本文认为，现阶段我国应选择信托基金理论作为董事信义义务的理论基础。同时，应明确在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务的对象已由股东延伸至债权人，从而加强对债权人的保护。三、董事向债权人承担信义义务的时点对此问题，缺乏统一认识，目前存在四种观点：第一，资产负债表标准，又称为事实破产（
14、insolvency in fact）标准。根据此标准，当企业资产低于负债时，为董事向债权人承担信义义务的时点。26 该标准涵盖了向法院申请破产之前的一段时间。比如，在美国的司法实务中，法院判定董事从债权人向法院申请破产之前四天起向债权人承担信义义务。27第二，现金流标准。根据此标准，当企业不能支付其到期债务时，为董事向债权人承担信义义务的时点。28 有些法院将现金流标准和资产负债表标准混为一谈，并不妥当。比如，在 Geyer v. IngersollPublications Co.案 29中，法官在判决书中提及：“当企业无法支付其到期债务时，即面临破产。也就是说，企业的债务超过其资产的市场价
15、值时，构成破产” 。但是，现金流量标准对应的是不能清偿( 或支付不能) ；资产负债表标准对应的是债务超过( 或资不抵债)。资产负债表是反映企业整体资产和负债、所有者权益情况的分析表，反映的是静态效果；现金流量表是反映企业现金流入与流出情况的分析，反映的是动态效果。因此，两个标准之间的差异明显，不应混淆。第三， “最后交易”标准。该标准是在 Brandt v.Hicks, Muse Co. 案 30 中确立的，即若董事进行的某项交易使公司陷入破产或者濒临破产，则该交易开始时董事向债权人承担信义义务（客观标准） 。本案中，董事批准一项杠杆收购, 公司因此需要向银行借款以及发行次级债券。同时，杠杆收
16、购的利益归属于董事而非公司，并且公司将在杠杆收购完成时破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并进一步指明，若董事进行的某项交易使得公司资本减少到不合理小的数额，则其同样违反信义义务。但还有观点认为董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务（主观标准） 。31 该观点是在 inre Hechinger Investment Company of Delaware 案 32 中确立的。本案中，董事批准一项合并交易，根据当时情况，可以预见该交易完成后公司将破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并指出，此时需要考虑的不是交易的结构，而是交易当事人的背景知识与主观目的。第四，公允价值标准。该标准认为，在确定公司是否破产时，应按照市价计算公司资产价值，而不应按照账面价值计算。33 原因在于，在公司濒临破产时，公司账面很难反映出该事实，因此按照市价计算能够更好确定公司财务状况。34 该标准进一步认为此时商业判断规则应有适用余地，若董事批准的交易使一部分债权人优先受偿，则同样违反信义义务。35上述观点应以何者为准？本文认为，根据我国破产法第 2 条和第
