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1、 评评“区分不同类型分别适用法律区分不同类型分别适用法律”的审理的审理 医疗侵权赔偿案件的原则（下）医疗侵权赔偿案件的原则（下） （三）对其他相关问题的评论 1.关于对漫天要价和天价判决 的忧虑 无论是答记者问还是卫生部汇报，对医疗事故被害人 追求金钱赔偿的欲望， 似乎都很忧虑。她们似乎担心，如果不事 先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民 法通则的适用， 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿 原则漫天要价，在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的 所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑，笔者的疑问是， 在卫 生部和最高法院看来， 我国医疗事故赔偿的水准，我国患者的
2、 生命健康利益的实际价值，到底是合情合理的，还是低得不 尽情理的？所谓的漫天要价和天价判决， 难道真的已经到了离谱 的地步， 并有四处蔓延之势，以至于有必要在立法上对医疗事 故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制，有必要在案件审 理上排除民法通则的适用？ 2.关于国穷则人命贱的逻辑 关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题， 长期以来，有 一种相当流行的观点， 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来， 中国既然是个人口众多的穷国，既然与那些人口不多的富国存 在着如此明显的天壤之别，那么，对中国的老百姓而言， 他 们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期 待的价值。如果有人不顾
3、“贫穷”这个国情， 想要提高自己个人的生 命健康价值，那就是想入非非的漫天要价， 就是无理要求， 或 者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来，国穷则人命 贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定， 但对于我 国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却 是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关，应当警惕 和肃清这种观点的影响，应当从人权保障的观点出发， 反省现行 的赔偿政策和裁判方针所存在的问题，探讨新的比较好的解决赔 偿问题的方策。 3.关于羊毛出在羊身上的比喻 在支持条例 的限制赔偿规定的议论中，有个听起来似乎非常通俗易懂实际上 却令人难以理解的说明，即“
4、羊毛出在羊身上”。其意思是说， 医 疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上，最终还是要分摊到所有患 者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例 所规定的较低赔偿标准，是可以理解的62.笔者的疑问是， 按 照羊毛论的逻辑，既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构 而是广大患者， 那么，医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制 裁广大患者的制度，成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事 制裁意义的制度？如果事实确实如此，那么取消而不是限制医 疗侵权赔偿不是更具有合理性吗？我们有什么理由要让广大无辜 的患者去当医疗事故机构的替罪羊， 为了某个特定受害者的损失而 拔毛呢？ 诸如消费者权益保护法和产品
5、责任法那样的加重型或严格 型的民事责任法，由于会导致广大消费者被拔去更多的毛，岂 不都成了更不尽情理的法律？ 羊毛论到底有多少事实根据呢？ 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗？它将医疗 事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系，这在事实 上难道能够说得通吗？ 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依 据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗？ 医疗事故的被害 患者会被羊毛论说服吗？她们难道会为了其他患者的就医利益而 作出自我牺牲， 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗？ 广大患者会 为了自己的就医利益而支持羊毛论吗？她们难道会因此而放弃自 己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗？即便是医
6、疗机构和 医务人员，她们会赞同羊毛论吗？ 她们难道不怕一旦承认了羊毛 论，就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担，因 此必将招来社会舆论的强烈谴责吗？ 4.关于分配的公正论 答记者问所强调的双赢论也好，卫生部汇报所主张的兼顾论也好， 都表明以公正公平为医疗事故赔偿政策的价值取向，反对不顾 其他有关方面的利益， 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限 制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看 来，医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会 财富（由国家、社会和医疗机构所投入或创造的，为不特定多数患 者所共享的财富）的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医
7、 疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者 之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽，赔偿标准 越高，意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多，为广大 患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿 原则适用于医疗事故的赔偿，那么就可能会导致医疗资源在被害个 人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公 正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关 系，使其比较公正。笔者承认，医疗损害赔偿制度的设计，如 同其他任何涉及到（无论是直接和还是间接的）社会性财富的分配 问题的法制度的设计一样，应当考虑分配的公正。但是， 公正是一
8、个相对性的观念，利害关系的各方可能各有自己的公正观，并且 可能互相对立，既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存 在。有利害关系的任何一方（包括代表国家投资利益的官方）都不 应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之 见，分配是否公正的问题， 与其说是实体问题还不如说是程序问 题。法定的分配标准是否具有公正性，只能以其是否是通过具有 相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为 判断标准。 笔者对条例限制赔偿政策的公正性的疑问是，如前 所述，作为主管医疗行业的行政部门，作为公共医疗投资政策的 立案部门和投资利益的代表者，作为与医疗行业尤其是公立医疗 机构以及医
9、务界这一社会群体有着特殊的利益关系的行政机关， 卫 生部通过行政程序（尽管她强调在办法修改过程中征求了各有关方 面的意见）63所设计的医疗事故赔偿制度是否能够体现医疗事故 赔偿问题相关各方利益群体的利益的适当的妥协或平衡。还是本文 二所主张的那样，笔者认为， 像医疗事故赔偿政策这样的涉及广泛 的多方面的社会群体的利益， 引起广泛的争议和关注的问题，从 民主主义的观点看，如果政府或主管部门认为有必要作出专门的 规定，应当将其制定的政策案作为政府法案，提交人民代表机 关，通过各相关利益群体之间的公开的讨论和充分协商，最终 由人民代表以多数表决的方式来决定。尽管谁也不能保证，民主 的决定就一定是正确
10、的决定， 但在一个民主国家，这样的政策 问题应当尽可能通过较为民主的方式 （ 即代表机关立法的方式而 不是行政立法的方式）来解决。 此外，我们在讨论特定法制度 或立法政策的公正性问题时，应当注意该制度或政策所要解决的分 配问题的性质或特点， 根据其性质或特点来确定公正性的具体含义。 医疗侵权赔偿制度所要解决的分配问题与税收、财政支出、价格控 制等制度要解决的分配问题显然存在重要的不同，它与其他侵权赔 偿制度一样，所要解决的分配问题首先应当是如何从金钱上充分救 济被害人受到损害的权益和如何从经济上恰当地制裁实施了侵权行 为的加害人的问题，所要考虑的转贴于 .com 公正性问题首先应 当是权利救济
11、的公正和违法制裁的公正。遗漏这个问题的公正性议 论显然是不恰当的。很可惜，无论是答记者问还是卫生部的汇报都 似乎缺少充分救济和恰当制裁的公正观点（甚至只字未提制裁二字） 。 四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题 的代替方案 本文以上部分（本文二和三）分析了答记者问为了 说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律，尤其 是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而 提出的法律根据论和事实根据论，证明两论都是错误的，站不住 脚的，因而是不能令人信服的；最高法院提出的法律适用原则不 具有合法性和合理性（ 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分 说服力的理论和恰当的
12、事实为根据）。 本节讨论废止现行法律 适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案。在开 始讨论之前，笔者先申明以下两点。第一，由于本文所预定的重 点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则，所以笔者对本节的 内容只作要点式的阐述。第二，由于现行法律适用原则实施的时间 不长，笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况，所以本 节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则 的推论。 （一）放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现 实必要性 1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采 用的必要性 如前所述，条例关于医疗事故构成要件和赔偿项 目及标准的规定，只不过是卫
13、生行政部门在处理医疗事故争议过程 中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的 法规范，它并不具有民事裁判规范性，对于法院审理医疗纠纷民事 案件而言，原本就不存在任何法律适用上的意义。所以，法院 在审理医疗纠纷赔偿案件时， 原本就根本没有法律上的义务去区分 所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件，原 本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行 为的性质作出判断，适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最 高法院关于侵权赔偿责任的司法解释，对特定案件的医疗侵权损 害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下， 审 理案件的法院也完全可以并应当依据
14、民法通则的原则规定，以自 己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认 为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定，原本完全可 以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则，在民法通则的 框架内， 结合审判实践， 听取各方面的意见，运用其司法解释 权直接作出其认为合适的具体规定。 条例的有关规定对于法院 审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言， 至多只具 有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时， 应当将其理解为 条例起草机关即政府方面的意见，或理解为医疗损害赔偿问题利害 关系人之一的公共医疗投资者的意见，应当平等地对待包括政府 意见在内的来自各个方面的意见（比如人
15、民团体， 有关的社会 群体组织，甚至公民个人），择较合理较妥当者而参考之。 所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民 事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见，在很大程度上是根 源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解， 根源于法 院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行 政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处 于非常低下的地位（相对于行政权而言）、与其在宪法上的地位 （尽管从比较宪法的角度看是相当低下的） 仍然存在巨大的差距这 一政治现实。 2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大 的法律问题。 根据本文之二和之三的分析，
16、该原则至少存在 以下三个重大的法律问题。 （1）它否定了民法通则作为 民事基本法的地位，否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的 优越性， 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的 适用关系的问题上，承认行政法规的优先适用，这也许是最 高法院司法解释史上的第一次（？）。这不仅是一个很坏的先例， 也是一个令人遗憾的历史性倒退（如前所述，在办法时代，最 高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性）。 它违反了法治国家的原则。 （2）它在实质上变更了民法 通则的适用范围，从而侵犯了人大的立法权，动摇了国家权力 机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了 法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反 了以人大制为核心的民主政治原则。 （3）它在客观上剥夺 了大多数医疗侵权被害人（医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗 侵权案件的大部分）依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利，赋 予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和 权利平等的个人化的人权保障原则。 3.“区分不同案件分别适用 法律”的原则必将引起不能无视
