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1、1 拳脚下的生意高峰 ，男，情未了连锁餐厅总店老板赵宏 ，男，农民，三河鱼塘承包人2011 年 1 月 9 日，高峰与赵宏签订了为期一年的鲈鱼供货买卖合同，双方约定：“三河鱼塘养殖的全部鲈鱼专用于高峰开办的七家情未了连锁餐厅，每公斤 20 元，不得外卖，且一年供货量不能低于1 万公斤，餐厅每两天派车到鱼塘拉鱼一次。” 2011 年 10 月初，三河鱼塘已累计向情未了连锁餐厅供货1.2 万公斤。赵宏认为高峰出价较低，而且鱼塘已超额完成了向情未了连锁餐厅全年的供货任务，于是让员工每天打渔到市场上销售，每公斤25 元。 2011年 10 月 20 日，高峰听下属汇报称近来三河鱼塘的鲈鱼时常断货，即使
2、有货也很少， 高峰因该鱼并非餐厅主打菜系，未认真寻找其他供货渠道。2011 年 11 月 30 日，高峰得知赵宏将鱼在市场上高价销售，遂带领十余名员工到三河鱼塘找到赵宏，称赵宏违反专供合同，两月来给餐厅经营至少造成10 万元的损失，要求赵宏继续依合同供货并赔偿10 万元，赵宏拒绝， 高峰伙同员工上前拳打脚踢将赵宏一顿暴打（经鉴定构成轻微伤），赵宏答应继续供货，但称现在手头只有两万元可供赔偿，高峰逼迫赵宏交出2 万元后说：“剩下的8 万元的赔偿金，咱们再续签一年的合同，还是1 万公斤，每公斤2 由 20 元降到 12 元，总价正好便宜8 万元，算是你陪我的损失。”赵宏说： “真的不行， 每公斤
3、12 元我的利润太少。 ”高峰上前又打了张宏两记耳光，赵宏被迫按照高峰要求续签了合同。次日，赵宏到公安机关报案，后经核查，情为了连锁餐厅因鲈鱼供货紧张造成的损失约2 万元。控方：高峰的行为构成抢劫罪，抢劫数额10 万元。辩方：高峰的行为构成强迫交易罪。【解析】在我国之所以会出现强迫交易罪与抢劫罪的区分难题，是因为我国刑法立法上将市场交易活动的抢劫行为和敲诈勒索行为独立出来另行规定了强迫交易罪。换言之，在国外刑法中并不存在强迫交易罪，国外刑法中类似于我国刑法的强迫交易行为归入了抢劫罪和敲诈勒索罪。这一点与我国刑法中抢劫罪与抢夺罪的区分难题是类似的，抢夺罪是我国大陆刑法和台湾地区刑法特有之现象，换
4、言之，我国刑法中的抢夺罪在国外刑法中被归入抢劫罪和盗窃罪。这种特殊的立法，并非表明两罪之间就无法区分，其本质区分恰恰要寻着立法上这条红线来界定。基于上述立法上的情况，那么强迫交易罪与抢劫罪的最根本区别就在于是否处于市场交易过程中，行为人是否正常从事商业活动， 是为了商业利益还是“明抢”。正如抢夺和抢劫一样，3 是对人暴力还是对物暴力划定了抢夺与抢劫的界限；而是否夺取被害人紧密持有的财物划定了抢夺与盗窃罪的界限。根据上述总的思路，可以从以下几个方面论证：（1）就非法占有目的来说，由于餐厅实际损失是2 万元，被害人违约在先，理由承担违约责任，因此，所索要2 万元，属于索要债务行为。根据相关司法解释
5、，超过债务的部分可以考虑财产性犯罪，比如抢劫或敲诈勒索。本案中使用暴力得到2 万元，索要债务，就这2 万元而言，不具有非法占有目的。（2）抢劫罪的故意要求行为人对强取他人之物有认知，如果行为自以为是在行使正当权利，在阻却故意的成立。本案中，也可以认为行为人当时处于要求赔偿损失、要求对方继续履行合同，只不过手段行为违法，但是这种手段行为违法构成其他犯罪的以其他犯罪论处，而不能认定了抢劫罪。（3）抢劫罪的典型特征是当场取得财物，已如前述当场取得的 2 万元属于债务系实际损失，不构成抢劫罪；剩下的就只是继续履行合同行为了。任何国家刑法都不可能将继续履行合同行为视为抢劫罪的对象。认为使用暴力当场使得被
6、害人继续履行合同的行为，构成抢劫罪，这是荒唐的。抢劫罪只能抢取财物， 不可能抢取合同的继续履行。对方可能会将这一点界定为未来可期待的利益，比如强迫4 被害人打借条，属于债权，对此反方要强调本案与借条和债权还是不同的，把事实归纳成合同的继续履行行为。（4）之所以出现上述荒唐结论的原因，是因为正方把强迫交易的行为定性为抢劫罪所导致的。强迫交易罪与抢劫罪的本质区别在于强迫交易是发生在市场交易过程中，强迫他人买卖货物或提供服务这样一种交易行为，它与正常市场交易的区别在于其实加入“强迫”手段所形成的畸形交易。强迫交易罪本身就包含有暴力行为，与抢劫罪暴力行为的差别在于，其是发生在市场交易中，不是向抢劫罪那
7、样平白无故地、毫无对价地取财，而是给予一定的对价进行交易，只不过低于市场价而已。本案发生在典型的市场交易中，双方此前就签订了合同并且一直双方都在正常做生意，只不过因被害人违约导致合同无法继续履行，而行为采取了强迫手段使其继续履行合同，并且支付 13 元每公斤的对价。 是典型的强迫交易行为。值得注意的细节是，辩题中被害人一句话“这样我利润太少”， 这说明即使这个价格被害人还是有利润可图的，因此，并没有超出强迫交易罪所要求的价格差。“拳脚下的生意”毕竟还是生意，这正是与赤裸裸的抢劫的差别所在。决赛决赛第一场：危险的打赌5 村民赵金兰于2011 年 10月 20日中午设 40岁生日宴席，许多亲友和村
8、民到场。好吃懒做的村民易无成平日于赵金兰不睦，当日不请自到， 引起赵金兰的不满， 遂言语相讥。赵金兰对易无成说：“你怎么随随便便到处吃？”易无成一副无赖不满嘴脸说： “我这个人不挑食， 走到哪吃到哪，什么都敢吃，什么都敢喝，就算是农药我也敢喝”。赵金兰更心生厌恶地说：“你真敢喝农药？不要吹牛了。我要是拿来了农药你不喝， 就从老娘的裤裆下钻过去，敢不敢？”在场的众人也不满易无成的嘴脸，遂一道起哄。赵金兰心想，反正易无成也不敢真的喝农药，正好可以借此机会整整他，就倒了一杯农药段在易无成面前，对易无成说： “这是农药，你敢喝吗？”易无成见真的端来类似农药的液体，新生怯意，但眼见赵金兰已做出叉开双腿的
9、姿势，周围的人也跟着起哄，喊着“不喝就钻裤裆”，易无成不愿意服输， 端起杯子一口气喝完了。赵金兰的表情立即变得惊愕，旁边有人问： “真的是农药吗？”赵金兰下意识地点点头，众人这才意识到大事不好，连忙喝赵金兰一起将易无成送往医院，易无成在被送往医院途中死亡。控方观点：赵金兰的行为构成过失致人死亡罪。辩方观点：赵金兰的行为不构成犯罪。【解析】6 这个案例涉及到因果关系问题和不作为犯罪问题。从因果关系的角度，就是被害人的死亡与赵金兰的激将及拿农药行为之间的因果关系；不作为犯问题就是赵金兰言语激将并将农药放到被害人面前，在被害人将要喝下之时，是否具有阻止义务。客观归责理论的主要适用领域是过失犯罪和不作
10、为犯罪，所以，用客观归责理论是可以解释此案的。客观归责的基本理论严格来说是构成要件理论，而非因果关系理论，但是由于其与因果关系具有密切关系，所以常常与因果关系交织在一起。 客观归责与传统因果关系理论的差别在于，后者将行为与结果间的联系以及是否需要追究行为人的责任合二为一，也就将因果判断（是事实判断）与归责判断（是价值判断）毕其功于一役；而前者是把二者分开。其实客观归责操作很简单，分成两个阶段：第一步先行为与结果之间有无条件说意义上的因果关系，也就是自然意义上的因果关系，其判断公式就是若无A即无 B；第二步在肯定条件说意义上的因果关系的基础上，这个结果是否需要归责于行为，是否需要行为人承当责任，
11、要看行为人有无创设法所不允许的风险风险是否实现是否在构成要件效力范围之内。至于是承担故意杀人罪还是过失致人死亡罪的责任，那是有责性判断，与构成要件符合性和违法性无关。7 第一步：如果赵金兰不用言语激将把农药放在被害人面前，被害人就不会喝农药，被害人不喝农药，就不会中毒死亡，因此，具有条件说意义上的因果关系。第二步：赵金兰拿来农药言语激将让被害人喝下，创设了法所不允许的风险该风险实现了（被害人中毒死亡）是否在构成要件的效力范围之内，在这里产生了争议，从正方的角度来说，可以认为在构成要件效力范围内，从反方的角度来说可以说是被害人的自我答责。因为辩题中有个细节“易无成见真的端来类似农药的液体，新生怯
12、意，但眼见赵金兰已做出叉开双腿的姿势，周围的人也跟着起哄，喊着不喝就钻裤裆，易无成不愿意服输”。这说明被害人当时已经知道可能是真农药，仍然喝下，无异于自杀，自我答责，不在构成要件效力范围之内。接下来，在讨论有责性问题。赵金兰明知自己拿的真农药，也知道喝下去的后果，但是过于自信以为被害人不会真的喝下去，具有过失。因此构成过失致人死亡罪。当然，也可以从不作为的角度来论证，认为赵金兰前面言语激将及端农药的行为是先行行为，这种先行行为创设了风险，而在场的人只有赵金兰本人知道这农药是真农药，这种先行行为使得其处于保证人（或称保障人）的地位，具有阻止被害人喝下去的义务，我没有进行阻止。（个人觉得从不作为角
13、度论证需慎重，因为按这个思路，可能得8 出故意杀人的结论，而且辩方可以说当时赵金兰根本来不及阻止）决赛第二场当买官遇到骗子王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高，马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触，联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多
14、次想找门路帮助王正。一天， 李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找到市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得9 100 万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你 30 万花着，事成之后再给你70 万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道， 算什么事啊？”马东劝说道：“你这就是妇人
15、之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊！”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30 万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70 万元。马东遂支付其70 万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。后经群众举报案发。 经查，李明是无业游民、 江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。控方观点：马东的行为构成
16、行贿罪。辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。【解析】这个辩题主要涉及不能犯问题。我的正在写的专著 结果无价值论的实践性展开（将由中国民主法制出版社明年10 5 月份出版）一书中有一节是关于这个的。这了简单分析一下，更详细的理论问题见附件（我书中内容节选）一、从正方的角度即构成行贿罪的角度来说，（1）可以从我国传统通说观点来论证构成行贿罪的未遂。我国传统通说实际上采用的主观说，将误将稻草人当人、误把白糖当砒霜都认定为未遂。（2） 客观上有行贿的行为，只不过是对象的认识错误，属于犯罪未遂。（3）认为有侵害法益之危险，因为既遂与未遂的差别在于，既遂现实侵害法益， 而未遂是造成法益侵害的危险，从正方来说，行为具有侵害法益的危险。（4）毒品犯罪的司法解释，贩卖假毒品以贩卖毒品未遂处罚。二、从辩方的角度，即不构成行贿罪。（1）一方面， 属于不能犯， 按照结果无价值论的观点，没有行贿的对象，收受财物的根本不是国家工作人员，不可能造成法益国家工作人员职务廉洁性侵害；（2） 另一方面由于不存在行贿行为，构成要件的实行行为，在实质上是侵害法益的行为，本案中没有国家工作人员，其把钱给骗子，
