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1、第二编 冲突法的基本制度 第三章 冲突规范第四章 准据法确定中的几个一般性问题1第三章 冲突规范本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。2第三章 冲突规范第一节 冲突规范的概念、结构和特点第二节 连结点第三节 冲突规范的类型第四节 准据法表述公式(系属公式)第五节 法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节 识别 3第一节 冲突规范的概念、结构和 特点一、冲突规范的概念二、冲突规范的结构 三、冲突规范的特点 4一、冲突规范的概念冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根
2、据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。5n准据法是指经冲突规范援用来确定涉外 民事法律关系当事人权利与义务的特定 法域的实体法。 n特点有：n1、准据法必须是通过冲突规范所援引的 法律；n2、准据法是能够具体确定涉外民事法律 关系当事人的权利与义务的实体法；n3、准据法一般依冲突规范系属并结合具 体涉外民事法律关系加以确定。 6二、 冲突规范的结构n冲突规范由“范围”(category)、关联词和“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”三部分
3、组成。n以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。 7三、冲突规范的特点第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。1、冲突规范是一种法律适用规范2、冲突规范是间接规范8第二节 连结点一、连结点的概念二、连结点的分类三、连结点的冲突9一、连结点的概念n连结点(connecting points， point of contact)，又称连结因素(con
4、necting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。10二、连结点的分类（一）客观连结点和主观连结点前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指当事人的合意和最密切联系地。 11（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)n前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在 地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚 姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行 为地等。 n动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住
5、所 ，居所，营业地，动产所在地等。n动态连结点一方面加强了冲突规范的灵活性， 另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条 件。 12三、连结点的冲突n对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。n一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释。13第三节 冲突规范的类型一、单边冲突规范二、双边冲突规范三、重叠性冲突规范四、选择性冲突规范五、进一步的说明14一、单边冲突规范n单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只
6、适用内国法或只适用外国法的冲突规范。n例如，1804年法国民法典第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。 15二、双边冲突规范双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。16三、重叠性冲突规范重叠性冲突规
7、范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。17四、选择性冲突规范n选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。（一）无条件的选择性冲突规范（二）有条件的选择性冲突规范18五、进一步的说明第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要
8、采取不同的政策。 第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文之中。19n2010n33.关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是 错误的？n A.冲突规范与实体规范相似n B.当事人的属人法包括当事人的本国法和 住所地法n C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属 国的法律n D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确 定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法20第四节 准据法表述公式（系属公式 ）一、准据法表述公式的概念二、准据法表述公式的基本类型21
9、一、准据法表述公式的概念在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。22二、准据法表述公式的基本类型(一) 属人法(lex personalis) (二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs) (三) 行为地法(lex loci actus) (四)当事人合意选择的法律(lex voluntatis)(五)法院地法(lex fori)(六)旗国法(the law of the flag)(七) 与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(the law with which
10、 the action or the party has its closest connection)23第五节 法律选择的方法和法院 地法适用的合理限制一、法律选择的方法二、法院地法适用的合理限制24一、法律选择的方法(一) 依法律的性质决定法律的选择(二) 依法律关系的性质决定法律的选择(三) 依最密切联系原则决定法律的选择 (四) 依“利益分析”决定法律的选择(五) 依案件应取得的结果决定法律的选择 (六) 依有利于判决在外国得到承认与执行和求得判决一致来决定 (七) 依当事人的自主意思决定法律的选择25二、法院地法适用的合理限制(一) 法院地法适用的机率(二) 无节制地扩大法院地法的
11、适用不符合发展国际民商关系的要求(三) 法院地法适用的合理限制方面的新进展26第六节 识别一、识别的概念二、识别冲突及其产生的原因三、识别的对象四、识别的依据五、二级识别问题六、我国规定27识别(qualification,characterization, classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 一、识别的概念28二、识别冲突及其产生的原因(一) 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 (二) 不同国家对同一冲突规范中包含
12、的概念的内涵理解不同。(三) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。29三、识别的对象n1、对有关的法律事实或问题进行识别n如：合同问题还是侵权问题n2、对冲突规范本身的识别n如：不动产的解释和范围问题30四、识别的依据(一) 法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法学与比较法学说 (四)个案识别说 (五)功能识别或目的识别说 (六)几点总结性的认识31五、二级识别问题“一级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范
13、围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。 32六、我国规定n中华人民共和国涉外民事关系法律适 用法n第八条 涉外民事关系的定性，适用法 院地法律。 33n识别案例讨论：马尔他人案 n 安东尼夫妇均系马尔他人，他们在马尔他结婚，1870年 以前，他们在马尔他有住所。后来，他们移居到当时法属阿 尔及利亚。安东尼在那里置有土地。1889年，安东尼去世， 其妻在阿尔及利亚法院提出诉讼请求，除主张享有夫妻共同 财产的一半外，还主张对死者地产的1/4享有用益权。阿尔及 利亚法院受理了这个案件。 n 按照马尔他法的规定：
14、（1）未亡妻是以配偶的权利取得亡 夫遗产的；（2）未亡妻可取得亡夫1/4地产的用益权。而法 国法规定：（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；（2） 未亡妻不得取得已亡配偶地产的用益权。 n 依照法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所 地法，不动产继承依物之所在地法。因此，如将安东尼夫人 的请求权定性为配偶权利，那么安东尼夫妇结婚时住所所在 地马尔他法应予适用；如将其请求定性为继承权，则因该土 地在阿尔及利亚应适用法国法。 n 【问题】n1、 本案应依哪国法律进行识别？理由是什么？n2、 如将安东尼夫人的请求识别为配偶权，该案应如何判决 ？34n注意：关于平行诉讼问题（国内民事诉讼不允许
15、。）n2008年n36.朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。 戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件 已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依 据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一 选项是正确的？n A.朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议n B.我国法院对戴某的起诉没有管辖权n C.我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制n D.我国法院可以受理戴某的起诉 35n相关法条：n民诉意见第306条：中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人
16、向外国法院起 诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉 的，人民法院可予受理。判决后， 外国法院申请或者 当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出 的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签 的国际条约另有规定的除外。 n第15条：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住 所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法 院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院 有权管辖。 36第四章 准据法确定中的几个一般问 题本章的内容是在适用冲突规范和进行法律选择过程中产生出来的基本理论和基本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章。37第四章 准据法确定中的几个一般性 问题第一节 反致第二节 先 决 问 题第三节 实体问题和程序问题第四节 区际、人际与时际法律冲突的解 决第五节 法 律 规 避第六节 外国法的查明和适用第七节 公 共 秩 序38第一节 反致一、 反致的概念和种类二、 反致产生的原因三、中国有
