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1、第七章 代理n教学目的和要求：本章通过对代理制度的讲授，使学 生对代理的各项制度有较为全面的掌握，要求学生通 过对本章的学习，能够正确运用代理制度判断代理行 为的效力并能处理相关案例。n教学重点和难点：本章重点是代理的概念、特征、分 类，代理权的行使、消灭，无权代理和表见代理。难 点是滥用代理权、委托代理、无权代理和表见代理的 理解和运用。n代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继 受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。n代理制度的意义： 1、能够使当事人的意思自治得以充分实现；n就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可 以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项 的范围；n就法人及其他组
2、织而言，则可以克服其活动地 域和自身性质的限制。2、弥补和扩充了民事主体的民事行为能力；n对不具备完全民事行为能力的自然人，该制度可 补充其意思能力的欠缺。 3、扩展了民事法律行为和民事法律关系的范围； 4、有力的促进了社会经济的发展。第一节 代理概述一、代理的概念和特点 （一）概念n广义：是指代理人在代理权范围内，以被代 理人的名义或自己的名义独立与第三人为民 事行为，由此产生的法律效果直接或间接归 属于被代理人的法律制度包括直接代理 和间接代理（显名代理和隐名代理）n狭义：代理人在代理权限内，以被代理人的名 义实施民事法律行为，由被代理人直接承受行 为的法律后果的法律制度直接代理、显名 代
3、理。n直接代理：代理人以本人的名义实施法律行为，而使 其法律效果直接归属于本人。n这一效力被称为“直接”，是指：代理的效力是由自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为 效果转移给被代理人。n也就是说，某人与代理人订立了合同，就可以直接因 该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉 。而代理人虽然实施了法律行为，但是他不承担行为 的法律后果。n间接代理：代理人以自己的名义实施法律行为 ，而使其法律效果间接地归属于本人。在间接 代理中，法律后果首先是在行为人那里产生的 ，然后必须通过其他行为（如债权让与、债务 承担或者免除）将法律后果转移给另外一个人 。n广义的代理则可定义为：代理人
4、以本人名义或 自己名义，代本人为法律行为，而使所产生的 法律效果直接或间接归属于本人。n大陆法系民法，如德国、日本、中国台湾等， 采狭义概念，所称代理，仅指直接代理，而不 包括间接代理。n英美法系，如英国、美国、澳大利亚等，系采 广义概念，其所称代理，不仅包括直接代理， 而且包括间接代理。n我国民法通则仅规定了直接代理n合同法及中国民法典总则草案建议稿则 改变这种作法。n我国的外贸代理制实际上就是间接代理。 n相关法律条文： 1、民法通则第六十三条第二款：“代理人在代 理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为 ，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 。”n2、合同法第四百零二条 ：“受托
5、人以自己的 名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合 同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之 间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三 人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第 三人的除外。”显名的间接代理n例1 甲有一批上等瓷器委托瓷器商乙代为 出售，乙将瓷器放入自己店中待售。后乙以自 己名义与购买商丙订立了一份瓷器买卖合同。 经查，丙订约时知道乙出售的瓷器是代甲出售 这一事实。n问题：该买卖合同的当事人是谁？ 3、合同法第403条 ： “受托人以自己的名义与第三 人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代 理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务 ，受托人应当向委托
6、人披露第三人，委托人因此可以行 使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同 时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托 人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托 人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变 更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以 向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作 为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的 抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”n 隐名的间接代理n例2 甲公司为一内地土特产公司，乙公司为 一专业外贸公司，丙公 司为一美国公司。乙 受甲的委托出售一批大蒜给丙公司，丙
7、公司不 知甲、乙之间关系。乙、丙订立合同后，丙公 司突然提出不履行合同。n问题：此时甲、乙公司如何处理？ n相关链接：中国民法典总则草案建议稿 第151条 【代理的效力】代理人在代理权限内为被代理人利益实施法律行为，所产生的法律效 果直接或者间接归属被代理人。 第152条【不同种类代理的法律适用原则】代理人以被代理人的名义实施法律行为的，适用本章第二节有关直接 代理的规定。 代理人根据被代理人的指示，为被代理人利益但不以被代理人的名义 实施法律行为，或者第三人不知道或者没有理由知道代理人以代理人 的身份实施法律行为的，适用本章第三节有关间接代理的规定。 在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人
8、实施民事行为的人，称 为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人 。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。（二）代理的法律特点1、代理人以被代理人的名义实施民事法律行为n所谓以被代理人名义，指代理人进行民事行为时，直接以 被代理人为意欲发生的民事法律关系的当事人一方，由其 直接承受代理民事行为所产生的法律后果的权利义务和民 事责任。n通常表示方法：在法律行为中表明“某甲之代理人某乙”， 或“代理人某乙代某甲”，或在某甲姓名之后写明“某乙代”字样。n虽然代理人有为本人代理的意思，但未表示出来，仅为其 内心意思，不能成立直接代理行为。 2、代理人独立实施代理行为（代理人以为意思表
9、示为职 能）n代理人必须与第三人为民事行为，否则，不是代理。 例如：代人保管物品、代人撰写法律文书等就不是代 理（无第三人）。n代理人与委托合同中的受托人并不完全相同：受托人 接受委托，所处理的委托事务，既有民事行为，也有 非民事行为。3、代理人代理实施的是有法律意义的行为。 4、代理人须有代理权限。 5、代理行为直接对被代理人发生效力。n甲委托乙到某地购良马，乙到某地后，因未遇 甲所需要的良马，便以自己的名义购置良骡一 口。乙到家后，甲赶到。乙对甲说，如你觉得 骡子好，就将骡子牵走。甲当即付款，并将骡 子牵走。甲牵走骡子的受领行为是基于( ) A.委托代理 B.越权代理的追认 C.表见代理
10、D.买卖合同（三）代理与相关概念的区别1、代理与代表n法人除通过代表人进行民事活动外，还通过代 理人进行民事活动，无论是通过代表人或代理 人，所为民事法律行为之效果，均直接归属于 法人，在法律效果上二者并无区别。n法定代表人与法人之间为代表关系，而其他雇 员与法人之间为代理关系。n区别： （1）代表人为法人本身的机关，而非独立的主体 ，代理人为独立主体，而非法人的机关； （2）法人与代表人之间的关系，为法人内部组织 关系，而法人与代理人之间的关系，为两个平等 主体间的关系； （3）代表人的行为，即是法人本身的行为，因而 当然由法人承受其法律效果，而代理人的行为非 法人本身的行为，乃基于法律关于
11、代理制度的规 定而由法人作为被代理人承受其法律效果。 2.代理人与使者（传达人）的区别 （1）使者只传达他人的意思而不独立为意思 表示。 （2）传达人不须具有行为能力，能为传达意 思即可。 （3）传达错误的，传达人一般不承担责任， 而由本人负责。2、代理与行纪行纪为一种合同关系。依行纪合同，行纪人受他方委托，以 自己的名义为委托人实施民事行为，并收取报酬。行纪与代理的主要区别在于：n行纪人系以自己的名义为法律行为，其法律效果依据行纪合同 间接地归属于委托人，因此理论上称为间接代理，而代理人系 以委托人的名义为法律行为，其法律效果直接归属于委托人， 理论上称为直接代理；n行纪人须有特殊身份，系依
12、法登记专门从事行纪营业的主体， 并为一般人服务，而代理人不须有特殊身份，且仅为特定人服 务；n行纪行为的范围由法律规定，限于动产之买卖及法律规定的某 些行为，而代理行为的范围比较广泛。3、代理与经销n所谓经销，系双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定 的区域和期间就特定商品连续进行交易的协议。n无论一般经销协议或独家经销协议，均属于买卖合同。经销商是 以自己的名义，并为自己的利益，从供货商买进商品，然后再转 卖给第三人。供货商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系。 这是经销区别于代理的主要之点。n无论一般代理或独家代理，代理人均非买卖合同的当事人，只是 代理供货商同客户签订买卖合同。买卖
13、合同的当事人是供货商和 客户，而代理商同供货商之间的关系，属于代理关系而不是买卖 合同关系。n下列行为中，属于代理行为的是( ) A.甲代替乙招待乙的朋友的行为 B.传达室的张大爷将甲寄给乙的信送给乙的行为 C.公司董事长以公司名义对外签约的行为 D.公司的售票员向旅客卖票的行为二、代理的适用范围n严格说来，代理只能适用于民事行为。n但为了保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩 序，允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为 。 1、代理进行各种民事法律行为 2、代理进行某种财政、行政等民事法律行为以外的合法行为n如代为申请专利、商标注册；n代理进行法人登记；n代
14、理申报缴纳税金、专利维护费、商标注册费等 3、诉讼行为n即在民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中，作为原告、被告或 第三人的诉讼代理人参加诉讼。 n代理不适用于下列行为： （一）应由本人实施的民事法律行为 1、法律规定应由本人实施的民事法律行为，例如订立遗嘱、婚姻登 记、收养子女等行为。 2、依行为的性质应由本人实施的民事法律行为 3、当事人双方约定应由本人实施的民事法律行为（二） 违法行为。如违约行为和侵权行为 。n代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被 代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和 代理人承担连带责任。 （三） 事实行为，如代为劳动等履行债务
15、的行为。三、代理的分类（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区 分为委托代理、法定代理和指定代理。1、委托代理。委托代理又称为意定代理，是 基于被代理人的委托授权所发生的代理。委托合同与委托授权行为皆为产生委托代理权的根据。 其中委托合同又称委任合同，是委托人与受托人约定 ，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是产生 委托代理权的基础关系。委托授权行为是被代理人将 代理权授予代理人的行为，是委托代理产生的直接根 据。委托合同是产生委托代理授权的前提和基础，但 委托合同的成立和生效，并不当然地产生代理权，只 有在委托人作出授予代理权的单方行为后，代理权才 发生。因此，委托代理人取得代理权，通常
16、要以委托 合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前 提。 1、法定代理。法定代理指基于法律的直接规定而发生 的代理。在法定代理中，代理权之授予基于法律的直 接规定。法定代理主要适用于被代理人为无行为能力 人或限制行为能力人的情况。法律之所以作出规定， 一是为了保护处于特定情况下的民事主体的利益；二 是为了维护交易安全。 2、指定代理。指定代理指基于法院或有关机关的指定 行为发生的代理。“有关机关”指依法对被代理人的合 法权益负有保护义务的组织，如未成年所在地的居民 委员会、村民委员会等。（二）根据代理人代理权来源的不同，可以把 代理区分为本代理和复代理（再代理）。 1、概念：代理人的代理权来源于被代理人直 接授予代理权的行为，或来源于法律的规定以 及有关机关的指定，这种代理称为本代理。复 代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权 限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他 人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理 人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被 代理人。2、再代理的特征： （1）再代理人是由代
