民法总论第-讲

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1、民法总论李先映（冼应） T：13662425391 在民法的慈母般的眼里,每一个个人 就是整个国家 民法的学习方法： 首先，要从宏观上把握民法，认识民法的性质 、原则，重视对民法总则的学习。这对整个民 法的学习具有很好的指导意义。 如民法的私法 性。了解这一点就可以很好的了解为什么在民 法领域内很多时候当事人之间的约定优先于法 定。第二，注重民法学的系统性。民法所要研 究的无非就是民事法律关系，不管是人身关系 ，还是财产关系。而作为法律关系的要素，我 想大家都很熟悉：主体、客体、内容。第三， 擅于整理笔记 民法的研究和学习有其方法，掌握其方法对于学习民 法的人有十分重要的意义。德国著名学者拉伦

2、茨曾着 有法学方法论，继后我国台湾地区的学者杨仁寿 先生也着有法学方法论、黄茂荣先生更切合民法 之精神着有现代民法与法学方法，大陆民法则有 学者梁彗星先生着民法解释学，以上诸书均深入 阐释法学研究方法之精髓，而尤以民法为其论述的基 础。此外，台湾地区民法大师王泽鉴先生着法律思 维与民法实例一书，更将抽象之方法论演绎为生动 的实例分析，堪称精品之作。 本科法科的学习，在于为社会输送法律应用型人才， 因此其目标是掌握民法的基本知识，了解现行法的基 本制度，并在此基础上培养初步的运用能力以及一定 的法律理念和法律思维习惯。概言之，就是培养法律 人的素养。基于以上两点目标，亦构成同学们本科学 习的两大

3、任务：掌握民法之基本知识及民法的运用能 力。欲达成此两项目标，掌握适当的方法研读民法， 可达到事半功倍的效果。 一、学习基本知识 学习基本知识和基本制度是本科学习的重要内 容，其学习重点有三： （一）熟悉法律概念 熟悉法律概念是学习民法的起点，把社会生活 事件转化为法律结论的工作，不能不以准确的 法律概念为媒介，因此，熟悉法律概念，是研 读法律的最基本工作，有四点方法供大家参考 ：1. 理解记忆、举例说明，法律虽非背诵之学 ，但确有经由理解而记忆的必要；通过举例， 则可判断自己对概念的理解程度。2. 分解法律 概念，即将概念分解为若干要素予以掌握。3. 比较相近概念之异同，有助于更进一步了解其

4、 内容。4. 借助实例去理解法律概念。 （二）弄清法律体系 法律是一个结构严谨的逻辑体系，只有从整体上掌握 法律体系才能使头脑中形成完整的知识体系，可以从 三个方面来进行：1. 概念体系，法律概念特别重要， 前已述及，但应知，概念的了解还应从其各方面来加 以了解，并形成一定体系。因而，法律概念体系，实 为从不同角度观察这一概念所形成的体系，试以“法律 行为”为例。2. 立法体系，法律概念使用于法条中，其 目的是建立起一定的法律制度，这些制度也遵循一定 的逻辑，因而形成一定体系。这些制度既可能由一个 法条作完整规定，也可由几个法条共同构造，甚至由 不同的法律法规分别规定而完整。3. 制度体系，民

5、法 作为一种制度，兼有行为规则和裁判规则的功能，单 有各个概念是不够的，还应具有一系列规则，我们把 它称为制度体系。某一制度是由法条形式固定下来的 ，它国的制度虽然在教科书上可以出现，但因在法律 规定中没有，实践中不能随意适用。 （三）注意实务发展 法律并非万能，既可能因立法能力之局限导 致文义不明、逻辑矛盾等瑕疵，也可能因社会 发展致使法律出现漏洞，所以，法院在裁判案 件时，不免以公平正义之理念裁判案件，从而 发展出新的规则。我国法院在这方面成绩不菲 ，最高法院公布的司法解释甚至包括对个案的 处理批复，也成为下级法院裁判案件的依据， 故了解实务的发展对我们掌握法律之进步至关 重要 读书笔记

6、考核办法： 民法学参考书目及文献： 1。辅助教材：1）梁慧星：民法总论，法律出版 社 2）王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社 3）郑玉波：民法总则 ，中国政法大学出版社 4）中国民法案例与学理研究，法律出版社 5）德卡尔拉伦兹 德国民法通论（上、下册） 法律出版社 6德 迪特尔 梅迪库斯 德国民法总论，法律 出版社 2。国内报刊： 民商法学（人民大学复印资料） 、 法学研究、中国法学 3。网站：http:/(中国民商法网 ）第一章 民法概述第一节 民法的概念及本质 一、民法的概念 （一）词源 民法一词源自日本，1868年 日本学者筋田真道 其原义是市民法。 古罗马的市民法，最初是指 适用 于

7、罗马市民的法律， 万民法后来罗马人与外邦人交往的发展，行省执政官允许外邦人起诉 ，在审判中适用了一些外国法的原则。产生了一种调整外邦人与外 邦人、外邦人与罗马人之间关系的规则体系。 （二）民法的含义 1.形式意义与实质意义的民法 实质：指所有调整市民社会民事关系的法律规 范的总称。 形式：按照一定的体系编纂的并以法典方式命 名的民法典。 2.广义的民法与狭义的民法 广义：所有关于民事的成文法和不成为法。 狭义：除商事法律之外的民法典、民事法律规 范3、民法典和民法通则引例1：西安有线电视台于1998年4月4日发给王忠有线电 视用户使用证，此后，王忠按时交纳了98年、99年度 有线电视收视、维护

8、费各115元。1999年6月28日， 西安有线电视台在其综合频道播放48集电视连续剧 还珠格格（以下简称还剧）第二部时，在其中 插播了大量广告。其中第14集中，电视剧播放时间约 为70分钟，广告时间约为28分钟，共计播出广告73条 。据此事实，王忠向西安市碑林区人民法院提起诉讼 ，要求被告立即停止插播的各种商业广告，向其赔礼 道歉，没收被告违法收入，赔偿其在收看还剧期 间受到分割的费用每集20元，共960元以及所有用户 免费收看一年或半年有线电视节目。西安有线电视台答辩称：该案应由有关行政部门 通过行政手段加以解决，人民法院不应受理。 问：本案是否应由人民法院受理？（三）概念 以调整对象为标准

9、界定法律部门是阐明概念基本定式。 民法通则第2条 即我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公 民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 。 民法调整财产关系和人身关系的功能是通过法官的裁判 活动实现的，其功能在于为法官裁判私人间的利益纠纷 提供准则。 合同法对民法概念的修正：民法是调整平等主体之间的自 然人、法人和其他组织之间的法律规范的总和。( (四四) )民法的调整对象与调整方法民法的调整对象与调整方法民法是调整平等主体的自然人民法是调整平等主体的自然人 之间、法人之间、自然人与法人之之间、法人之间、自然人与法人之 间的人身关系和财产关系的法律规间的人身关系和财产关系的法律规

10、 范的总称。范的总称。对象：人身关系和财产关系区别：是否有直接的财产内容 思考：什么是法律的调整对象？ 1、甲租用乙的房屋，后来乙将房屋买给丁，甲与乙租赁合同 未到期，乙让甲腾房，甲不同意，发生争议。 2、甲税务员到乙饭店收税，乙人为多收了，拒不交认为多收 的部分，发生争议。 3、国家发行国债，自然人甲购得一部分，因为利息计算发生 争议。 4、甲同学邀请乙同学吃饭，约定好晚6点在某饭店，甲为了表 示诚意，提前在饭店点了一桌丰盛的饭菜，6点准时上菜，结 果乙没来，为此甲损失了800元，发生争议。 5、工商部门因为甲饭店的卫生不合格，而吊销了饭店的营业 执照，甲饭店认为处罚过重，发生争议。 7、某

11、大学生到超市买东西，被怀疑偷东西，而被搜身，引发 争议。 8、公务员小李去商场卖办公用品，与商场发生争议。 10、甲法人与乙法人订立电脑买卖合同，因履行而发生争议。 11、甲与乙离婚，法院将5岁的女儿判给乙抚养，某天，甲到 女儿的幼儿园将女儿接走，并藏起来，不让女儿与乙见面。发 生争议2.调整对象 民法通则第2条： 一、民法调整财产关系 （一）民法调整的财产关系的概念和特点 （1）当事人在法律上地位平等。 （2）当事人支配财产的意志独立、意志自由。 （3）等价有偿 （二）民法调整的财产关系的具体范围 财产支配关系 财产流转关系 智力成果支配关系 遗产继承关系 财产关系有形财产：具有经济价值的有

12、体物。如，土地、房屋、设备财产无形财产：具有经济价值的智力成果。如，发明、专利受法律保护的具有经济价值的利益，如，商业秘密财产所有关系：财产的归属（排他性）。财产关系财产流转关系：为实现财产价值而进行的财产的流通 。如，买卖、保管、运送、借用、赠与二、民法调整的人身关系 人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产 内容的社会关系。 人身关系由人格关系和身份关系所组成。 含义： 人人格关系 生命权、健康权、姓名权、名 称权等等 身身份关系 配偶关系、父母子女关系等等 民法调整的人身关系的特点： 非财产性质。 与特定人自身不可分离。 平等性质 模 拟 法 庭 “虚拟财产”是否属于民法意义上之“财产”

13、 案情简介： “天涯之星”是天通科技发展有限责任公司 （以下简称天通公司）于1999年设计的一套 网络游戏软件。张某自2000年开始以ID“风 云”玩此游戏，至今已有四年。张某为此花费 了几千小时去“练级”，从最初1级练到了44 级，已经成为该游戏里重量级人物。其掌握 的网络虚拟人物“喋血”拥有大量具有强大杀 伤力的游戏装备，包括张某通过几年辛苦赢 来的一套战服（含头盔、战甲、腰带、裤子 ）和可以用来抵挡10次死亡的“救死回生”药 丸，还包括张某在2003年4月25日花1000元 人民币从另一ID为“圣士”的游戏爱好者处购 得瓶名为“绝色花”的药性特别强的毒药。 2004年1月18日晚上9点，

14、张某像往常一样 打开电脑，输入自己的ID账号和密码，登陆“ 天涯之星”游戏，准备在网络世界里大战一番 ，可此时意外发生了。张某发现，自己在网络 中所有的这些“最高级的装备”都不翼而飞了， 这些装备在当时可以卖到4000元。 为了找到丢失的“装备”，第二天，张某找到 游戏的运营商天通公司询问，经过得知在 2004年1月18日凌晨2点一玩家租用张某的用 户名和密码，进入游戏角色，然后将所有装备 转移到了一个叫“沧海一笑”的ID上。张某要求 天通公司采取措施恢复其装备。但天通公司答 复说，公司一向重视网络安全问题，没有信息 显示公司在网络安全方面出现疏漏，因此张某 的“东西”被转移到“沧海一笑”完全

15、属于玩家之 间的行为，不是公司提供的服务器发生了问题 。根据公司规定，玩家账号应由玩家自己妥善 保管。 事后调整事后调整事前调整事前调整调调 整整 方方 法法二、民法的沿革 （一）民法产生的基础 支持市民社会的因素有： 1、“社会并不是根据其政治组织来界定”的社会 观 2、世俗社会与宗教社会的“双剑观” 3、各种抵御国家权力的政治理论(1)以洛克与卢梭为代表的社会契约论 （2）潘恩的社会与国家关系理论 （3）黑格尔的“市民社会“观 4、各种中间团体的存在是市民社会独立于国家 的支持性因素（二）民法产生于罗马市民法分公法和私法，而其私法部分特别发达。 其作为民法的历史源头，没有罗马私法就没有今天的民法。 罗马法的历史地位，在于其客观地反映了当时社会的经济生 活条件，顺应了历史发展的要求。其在系统性、逻辑性反面 也达到了相当的高度。罗马法中的成年制度、法人、住所、失踪、时效、物权 、债权、亲系亲等制度、遗嘱、特留份制度民事不告不理和 举证原则、过失责任、推定原则、新法优于旧法原则等成为 世界性的模范法。 古代民法 古代民法是指前资本主义社会的民法。古代民 法的典型代表是罗马法。 对后世发生重大影响的是由东罗马的皇帝优士 丁尼主持编写的民法大全包括：优士丁 尼法典、法学阶梯、学说汇纂