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1、刘烈防诉余深斌等房屋买卖、抵押权案（预约和本约效力、无产权证房屋买卖）（一）首部1判决书字号：福建省厦门市集美区人民法院（2007）集民初字第 503 号。2案由：房屋买卖、抵押权纠纷。3诉讼双方原告：刘烈昉。被告：余深斌。第三人：中国建设银行股份有限公司厦门湖里支行（以下简称湖里支行）。法定代表人：陈秋泉，该支行行长。被告：魏锦春。4审级：一审。5审判机关和审判组织审判机关：福建省厦门市集美区人民法院。独任审判人员：审判员：黄涌。6审结时间：2007 年 6 月 19 日。（二）诉辩主张1原告诉称2005 年 9 月 25 日，原告与二被告签订一份“房屋买卖预约合同”，合同约定，原告向两被告
2、预约购买两被告位于厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢6 跃 7 层房屋。合同签订后，原告依约支付了首付款并承担了该房屋从 2005 年10 月至起诉之日的银行按揭贷款。由于二被告违反预约合同的约定，不予办理房屋的产权登记手续并妨碍原告对房屋的正常使用，故请求判令。2被告辩称对原告所诉称的购房签约及付款的事实并无异议，但原、被告所签订的“房屋买卖预约合同”为无效合同，被告不应承担违约责任。理由如下：（1）原、被告双方所签订的是房屋买卖预约合同，而非“房屋买卖合同”，其所谓的“预约”，只是双方可能订立合同的一种意思表示，并不存在由双方意思表示一致而订立的正式合同。（2）由于双方在签订房屋买卖预约
3、合同时，该房产未依法登记并取得领取产权证书，根据法律规定涉案房屋是不能转让的，双方签订的合同属无效合同。被告名下的房产到目前为止并未能办理产权，故原告的诉求不合理，亦不合法。（3）双方签订的预约合同违反被告与第三人订立的楼宇按揭借款合同相关规定，该合同属无效合同。3第三人述称在本案中，第三人属于无独立请求权第三人。原、被告双方签订的买卖合同规范的是他们之间的关系，与第三人无关，对第三人没有约束力，如果法院认定合同有效，第三人要求原告归还抵押借款的结余本息，使抵押权消灭。（三）事实和证据福建省厦门市集美区人民法院经公开审理查明：原告与二被告于 2005 年 9月 25 日签订一份“房屋买卖预约合
4、同”，合同约定，原告向两被告预约购买两被告位于厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃 7 层房屋（现为厦门市集美区乐海南里 103 号 602 室房屋），价格为人民币 485 000 元。另，合同约定，两被告应当在产权证书办妥后积极同原告办理原、被告之间的买卖合同鉴证和新产权登记手续，若因两被告的过错造成买卖合同鉴证和新产权登记手续迟延办理的，每迟延一日按原告已付款项（含预约定金）的 05支付违约金。合同同时对房款的支付时间、支付方式及双方的其他权利义务做了详细约定。合同签订后，原告向被告支付第一期房款人民币 100 000 元（含定金 80 000 元），并于 2005 年 12 月1
5、1 日支付给被告 75 000 元。另，原告还向被告支付了讼争房屋 2005 年 10 月之前的房屋按揭贷款本金 2 000 元并承担了该房屋从 2005年 10 月份至今的银行按揭本息（暂计至 2007 年 2 月 1 5 日的房屋银行按揭本息为 32 03722 元）。另查，被告余深斌与第三人湖里支行于 2005 年 5 月 24 日签订“楼宇按揭借款合同”一份，合同约定，被告向第三人借款 290 000 元，用于购买位于厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃 7 层 02 号房屋，借款期限 20 年等。双方并约定，本合同项下的抵押物为前述房产，抵押人未经抵押权人的同意，不得以出售等
6、方式处分抵押物等。合同订立后，双方已依合同的规定履行了相关义务。上述事实有下列证据证明：1“房屋买卖预约合同”证明：原告向被告预约购买两被告位于厦门集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃 7 层房屋，价格为人民币 485 000 元；两被告应当积极办理及督促开发商办理产权登记手续以促成买卖合同的生效和履行；合同同时对房款的支付时间、支付方式及双方的其他权利义务做了详细的约定。2收条 3 份、收据 1 份。证明：原告依约向被告支付了第一期房款人民币100000 元（包含定金 80 000 元），并于被告交付房屋给原告使用当天支付给被告人民币 75 000 元，支付了 2005 年 10 月份之前
7、按揭款本金人民币 2000 元。3存折一本。证明：原告根据“房屋预约买卖合同”的约定承担了房屋从2005 年 10 月份至今的房屋银行按揭款。4商品房买卖合同及发票。5楼宇按揭借款合同。6厦门市使用说明书、商品房质量保证书。证据 4 至证据 6 证明：两被告是厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃7 层房屋的所有人，依法可以预约出售房屋；两被告根据原、被告之间签订的“房屋预约买卖合同”，已经将房屋交付给原告使用并将房屋的相关资料移交给原告。7房产移交书。8房产交接验收确认书。9集美区乐海路大学湾住户手册。10集美区乐海路大学湾业主临时公约。11集美区乐海路大学湾前期物业管理服务协议。12
8、房屋二次装修管理协议。证据 7 至证据 12 证明：开发商已经将房屋交给两被告使用，两被告已经根据原、被告之间签订的“房屋预约买卖合同”，将房屋交付给原告使用并将房屋的相关资料移交给原告。13照片。证明：两被告已经将房屋钥匙交付给原告，已经将房屋交付给原告使用。14律师函及邮寄凭证。证明：原告多次催促被告积极履行合同。（四）判案理由福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：中华人民共和国城市房地产管理法规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但该条款的立法目的并不在于禁止交易或限制合同自由。未依法登记领取权属证书的房地产当事人不能办理所有权过户手续，不等于禁止房地产买卖。本案讼争房屋系被告购买
9、所得，权属明晰，被告享有相应的处分权。原、被告订立的房屋买卖合同是双方真实意思的体现，不违反法律规定，应为合法有效。原、被告双方应当按照合同约定继续履行合同义务，原告诉请被告立即履行办理原、被告之间的买卖合同的鉴证和房屋新产权变更登记手续、配合原告将厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃 7 层房屋（厦门市集美区乐海南里 103 号 602 室）从二被告名下变更登记至原告名下，系涉案合同第 10 条第 3 款所约定内容；诉请二被告不得阻止原告对房屋进行占有和使用，系涉案合同第 8 条第 1 款所约定内容的必然结果，本院均予支持。关于原告诉请之违约金问题，本院认为，在本案的审理过程中，对涉
10、案之房屋买卖合同之效力原、被告仍持有不同理解，第三人亦是在本院追加之后才参与诉讼并发表对涉案合同效力的处理意见，因此，违约金的计算宜以本院确认合同效力之后，被告仍未依约履行合同义务时起算。另，在本案审理中，第三人表示，如果法院认定合同有效，第三人要求原告归还抵押借款的结余本息，使抵押权消灭，原告当庭同意代被告偿还借款合同剩余的所有本息，以消灭抵押权。本院认为该处理方法合法、合理，予以照准。（五）定案结论福建省厦门市集美区人民法院依照中华人民共和国民事诉讼法第五十六条、第一百三十条，中华人民共和国合同法第六十条，最高人民法院关于适用若干问题的解释第六十七条第一款之规定，作出如下判决：1被告余深斌
11、、魏锦春应当于本判决生效之日起 10 日内继续履行原、被告双方于 2005 年 9 月 25 日签订的“房屋买卖预约合同”（含被告立即履行办理原、被告之间的买卖合同的鉴证和房屋新产权变更登记手续、配合原告将厦门市集美区乐海路大学湾一期 4 幢 6 跃 7 层房屋（厦门市集美区乐海南里 103号 602 室）从二被告名下变更登记至原告名下、二被告不得阻止原告对房屋进行占有和使用等）。2被告余深斌、魏锦春若未于上述期限内履行本判决第一项所定义务，应从本院确定的履行截止日次日起至实际开始履行办理原、被告之间的买卖合同鉴证和房屋新产权变更登记手续之日按人民币 209 03722 元的日千分之五向原告支
12、付违约金。3原告刘烈昉于本判决生效之日起 10 日内代被告余深斌、魏锦春向第三人中国建设银行股份有限公司厦门湖里支行偿还按揭借款合同项下所余的所有本息，消灭抵押权。4驳回原告刘烈昉的其他诉讼请求。本案受理费 50 元，诉讼保全费 2 945 元，由被告余深斌、魏锦春承担，应于本判决生效之日起 7 日内本院缴纳。（六）解说随着 2007 年厦门市集美区房地产市场的持续升温，房产交易中和本案相类似的“炒楼花”现象时有发生，由此引发的买卖合同纠纷在 2007 年法院受理的案件中占到一定的比例，因此，本案有一定的借鉴和代表意义。本案存在以下两个较突出的法律问题：1关于“预约”和“本约”的合同效力认定本
13、案中，原、被告双方 2005 年 9 月 25 日签订的“房屋买卖预约合同”的效力是当事人争执的焦点。在法庭审理过程中，被告代理人认为双方签订的是“预约合同”而非“房屋买卖合同”，其所谓的“预约”，只是双方可能订立合同的一种意思表示，并不存在由双方意思表示一致而订立的正式合同。对此，主审法官认为，原、被告签订的“房屋买卖预约合同”是原、被告双方的真实意思表示，其内容、条款具体、明确，详细规定了买卖双方各自的权利、义务。法院对于“预约”和“本约”所作的效力的区分，不可单纯从当事人所签订的合同名称来判断。虽然原、被告签订的为“房屋买卖预约合同”，但从该合同的实质内容上看，其已具备合同成立、生效的法
14、律要件，因此，被告关于预约合同无效的主张没有事实和法律依据。2关于买卖合同标的物为未依法登记领取产权证书的房屋是否导致合同无效的认定中华人民共和国城市房地产管理法第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。因此，被告代理人认为双方签订的合同因违反法律的强制性规定而无效。特别是在当前房价居高不下的情况下，通过此规定来限制“炒楼花”哄抬房价的行为可以有效地规范房地产交易秩序，这也是该条款立法的立法目的。对此类无权属证书的二手房买卖合同究竟有效与否，在法官之间存在着不同的认识，截然不同的判决均见诸报端。笔者认为，认定合同无效不可取，理由如下：（1）城市房地产管理法为一部行政法，
15、其主要规范的对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应特别谨慎。在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订之时或之后没有取得房屋所有权证书，那么是无论如何不能完成过户登记的，也就是说，登记生效要件的不动产物权变动规则，决定了无权属证书的二手房买卖，不可能产生物权变动的法律后果。因此，此类没有产权证的房屋，是因为不具备物权变动的条件而不能发生物权变动。如果认定合同无效，那么就是绝对无效、当然无效，即便双方签订买卖合同之后，卖方已经取得产权，依旧无法弥补原来合同的效力。（2）城市房地产管理法规定的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，
16、并不意味着法律禁止发生物权变动，也不能因为买卖合同的目的违法，而否定其原因行为（买卖合同）本身的效力。即便是目前为了加强管理，维护房地产市场的正常秩序，防止哄抬房价的现象发生，在行政管理上，对无权属证书的房屋不予过户登记，不发生物权变动的效力也已足够。至于当事人之间是否发生债权债务关系，是否应承担债法上的责任，应更多地关注当事人的意思自治，“契约应严守”的规则不应被轻易打破。此争议焦点的症结就在于，法官应对物权变动及其原因行为进行清晰的区分。新颁布的中华人民共和国物权法在这点上就进步许多，其第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”此条明确规定“不发生物权效力”，而非“不得转让”，说明其仅仅否定了其物权变动的效力，至于其原因行为的效力还要依据合同法的规则进行判断。物权法体现的立法理念的进步，应在我们的审判实践中加以运用，单纯地依照城市房
