劳动合同法(草案)若干问题

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1、劳动合同法(草案)若干问题问题: 劳动合同法何时颁布实施 ? 草案一些争议内容如何修 改?立法流程劳动部国务院全国人 大立法人员核心层紧密层关联层 立法信息请登陆：正在起草的法律法规: 劳动合同法,就业促进 法,社会保险法,劳动争 议仲裁法; 技能培训,工资支付条 例劳动立法的最大问题 ： 缺乏搏弈与妥协, 表 面看酷似一场文字游 戏.谁是用人单位的代言 人？立法实践活动中 ，惟独用人单位一方 没有代言人，因而也 缺乏与立法者进行沟 通的渠道。媒体呼吁有关部门应抛弃“鬼子进 村”的改革方式，让改革在透 明的“玻璃屋”中进行，让所 有人都参与到改革中来，集 中大家的智慧共同解决难题 ，这样才能确

2、保改革的政策 真正出自民心反映民意 据调查：男性公民知 道的法律中，劳动法 排第一，女性公民知 道的法律中，劳动法 排第二劳动合同立法目的：一要解决劳动法实施中 遇到的问题；二要解决 劳动法难于修改的问题 。问题:劳动合同立法与 劳动法修改的关系?现行法律法规:劳动法, 职业病防治法,工会法, 劳动争议处理条例等在改变的劳动立法理 念1、保护劳动者的权益 2、就业岗位的稳定 性 3、共享经济社会的 成果 4、解除后顾之忧立法要解决的主要问题 ： 1、不订立书面劳动合同 2、合同短期化趋势明显 3、滥用试用期现象突出 4、随意设立违约金 5、滥用“劳务派遣” 劳动法实施中的问题( 一) 劳动合同

3、签订率不高、期 限较短、内容不规范，部 分企业劳动合同内容显失 公平，甚至有违法条款， 严重侵害了劳动者的合法 权益 劳动法实施中的问题( 二) 存在违反劳动基准的现象 ，如，拖欠工资；工资收 入水平偏低;随意延长工作 时间；劳动安全和卫生条 件差，恶性安全事故频发 劳动法实施中的问题( 三) 部分用人单位不缴纳社会 保险费，尤其是非公有制 企业中的私营企业参保率 低，进城务工人员难以获 得社会保障 劳动法实施中的问题( 四) 存在就业歧视和侵犯劳动 者人格尊严的现象。如性 别、年龄、相貌、身高、 户籍、地域、残疾、婚姻 状况等歧视。甚至限定劳 动者去卫生间的时间和次 数 全国人大下达任务 三

4、年解决签订合同问 题 07年底前解决拖欠 工资问题合同法在细化劳动法基 础上增加了六项内容:劳动力派遣制度,可撤销 制度,中止履行制度,竞业 限制规定,约定违约金限 制性规定,终止支付经济 补偿现行法律制度缺陷n立法滞后,立法空白较多n过于原则,操作性不强n跨度大,立法主体多,不衔接n立法水平低疑问: 工资的定义(法定休假 日是否带薪)?工时标准? 退休年龄?劳动定额标 准?立法水平低(270号令 ): 妇女节，妇女放假半天 ；青年节，周岁以 上的青年放假半天；儿 童节，周岁以下的 少年儿童放假天 案例:某企业与职工签订的合 同约定,因生产需要,职工每 两个月累计延长的工作时间, 不能安排补休

5、的,支付不低于 工资的百分之一百五十的工 资报酬 问题:职工不要补休要加班费 ,企业以合同约定不同意,是 否合法?争议快速增长05年，仲裁处理争议 31.4万件，增20.5%, 涉及74.4万人,集体争 议1.9万,涉及41万人,基 本持平,另9.4万件案外 调解劳动争议案件分类 1、拖欠、克扣工资 2、欠缴社保费、住房公积 金 3、解除违纪职工等合同争 议 4、工伤事故赔偿 5、改制引发的劳动关系变 动劳动争议处理立法趋势* 或裁或审 * 时效延长 * 强化调解协议法律地位 * 是否与人事仲裁并轨草案的主要内容对草案的意见 (一)草案体现出对企业用工“宽进严出”、劳动者“宽进宽出”的特点，大

6、量采用行政干预，对企业管理进行各种“僵化”限制。对草案的意见 (二)草案对劳动关系进行了宽泛的规定，导致企业和个人之间偶然的商业接触也会被认定为建立了劳动关系，这可能造成企业“被动招工” 。对草案的意见 (三)掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本几乎是零成本；企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬，企业合理的工作安排必须有员工书面同意才能实施，可能造成企业管理员工权受到限制。 关于立法目的观点一：维护劳动者权益（劳弱资强） 观点二：维护双方权益（平等主体） 草案:规范订立和履行合 同行为，保护劳动者合法 权益，促进劳动关系和谐 稳定 劳动法:保护劳动者合法 权益，调整劳动关系，建 立和维

7、护新型劳动制度， 促进经济发展和社会进步 关于适用范围（用人主 体） 观点一：企业、个体工商户 、民办非企业单位、 机关 、事业单位、社会团体（政 党）等 观点二：沿用劳动法的范围 观点三:各类用人主体关于适用范围（劳动者）观点一：劳动法范围+新型就业形式（非全日制、返聘人员等） 观点二：沿用劳动法的范围观点三：规范所有用人行为（公务员除外,包括筹备组等） 关于劳动合同订立招用职工的基本规定1.劳动法:签订劳动合同 2.禁止使用童工规定:保 管录用登记、核查材料 3.劳动力市场规定:录用 备案和就业登记案例 某公司与职工签订合 同,用省劳动部门印制的合同 文本并鉴证,后解除合同时发 现,经济补

8、偿金标准为每一工 作年限给予两个月工资补偿, 遂引发争议?问题 某该约定是否有效?合同文本的拟订草案规定由用人单位提供也有建议应建立劳动合同 标准文本，由 劳动部门、行 业协会、工会、用人单位协 商确定，并在政府劳动部门 和上级工会备案 合同订立的基本内容1.用人单位告知义务 2.订立形式(默认口头合 同) 3.合同试用期 4.合同无效和撤销用人单位告知什么: 工作内容、工作条件、工作 地点、职业危害、安全生产 状况、劳动报酬，以及劳动 者希望了解的其他与订立和 履行合同直接相关的情况 用人单位知情权 劳动者的年龄、身体状 况、工作经历、 知识技 能、就业状况合同形式书面订立,三种期限,对口头

9、合同的制约草案合同内容: (一)单位基本情况 (二)劳动者姓名、身份证号码 (三)期限或者终止条件 (四)工作内容和工作地点 (五)工作时间和休息休假 (六)劳动报酬 (七)法律、法规规定的其他事 项劳动法合同内容: （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件 ； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件 ； （七）违反劳动合同的责任 关于劳动合同试用期 基础期限:三个月以 上 根据岗位性质确定 (非技术,技术,高级专业 技术) 期限:一二六月无效和撤销 对存在重大误解或显失公 平,以及用人单位乘人之危 ，违背劳动者真实意思订 立的劳动合同，劳动者有

10、权请求撤销 关于违约金的约定第十七条 除本法第十五 条和第十六条规定的情形 外，用人单位不得与劳动 者约定由劳动者承担的违 约金。关于可约定服务期和违约金的培训第十五条 用人单位提供6个 月以上脱产专业技术培训费 用的，约定服务期及违反服 务期支付的违约金，不超过 服务期尚未履行部分应分摊 的培训费用。竞业限制:范围以能够与用 人单位形成实际竞争关系的 地域为限。竞业限制期限不 得超过2年 主要意见： 一、约定服务期范围过窄 二、一些培训费用较大，未 脱产不超过6个月，应有服 务期 三、明确培训费用的构成 四、明确单位应提供的培训关于事实劳动关系已存在劳动关系，未订立 书面合同的，除劳动者有其

11、他 意思表示外，视为已订立无固 定期限合同，并补办订立书面 劳动合同的手续。是否存在劳 动关系有不同理解的，除有相 反证明外，以有利于劳动者的 理解为准。 主要意见： 一、成为劳动者签无固定 期合同手段 二、单位应承担举证责任 三、三十二条解除无固定 期合同的规定对劳动者不 利 事实劳动关系的处理法释200114号第1条第 一款:劳动合同期满后,劳动者 仍在原用人单位工作,原单位未 表示异议的,视为双方同意以原 条件继续履行合同.一方提出终 止劳动关系的,法院应当支持。 事实劳动关系认定三要 件1、双方主体资格合法 2、规章制度适用于劳动者， 劳动者受单位管理，从事单 位安排的有报酬劳动 3、

12、提供的劳动是单位业务组 成部分 认定事实劳动关系的证 据1、工资支付凭证、参保记录； 2、“工作证”、“服务证”等； 3、招工招聘“登记表”“报名表” 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。 事实劳动关系的经济补 偿劳社部发200512号:未签 订劳动合同的,应当补签,期限协 商确定,协商不一致的,任何一方 均可提出终止劳动关系,用人单 位提出的支付经济补偿金。 关于规章制度现行依据1.第4条:依法建立 和完善规章制度 2.法释200114号:通过民 主程序,内容不违法,向劳动者 公示安全卫生、劳动纪律、职 工培训、休息休假以及劳动定 额管理经工会、职工大会或者职 工代表大会讨论通过，或者通

13、 过平等协商(无效规定执行工 会等规定)在单位内公告 关于履行和变更全面履行与实际履 行劳动者本人应当实际 从事劳动合同约定的 工作长期离岗人员 309文规定应签订劳动合 同判决一:存在工作关系判决二:自动解除,超过时 效建议:清理关系,处理未尽 事宜内退人员1、内退依据(111号令,退岗休养)； 2、内退人员要求上岗； 3、内退人员如何管理. 理解分歧: 对合同内容理解不一致, 按通常理解解释，有两种 以上解释的，应当采纳有 利于劳动者的解释。 单位合并的处理 用人单位合并的，合同由合 并后承继其权利义务的单位 继续履行，或协商，合并前 解除合同，同时由合并后单 位重新订立劳动合同 单位分立

14、的处理 原合同由分立后单位按分 立协议继续履行，或经协 商由分立前单位解除合同 ，同时由分立后单位重新 订立合同 协商变更 变更劳动合同，应当采用 书面形式记载变更的内容 ，经用人单位和劳动者双 方签字或者盖章生效 中止履行的情形1.应征入伍或离职 2.被依法限制人身自由 3.因不可抗力不能履行合 同 4.协商一致中止最长不超过五年中止履行劳动合同的期间 ，不计入劳动者在用人单 位的工作年限关于解除和终止用人单位解除条件 1.试用期内,违纪,失职造 成重大损害,被追究刑事 责任 2.可依劳动法26条三情 形解除无固定期合同 3.经济性裁员(协商一致 )用人单位解除新内容劳动者同时与其他用 人单

15、位建立劳动关系，对 完成工作任务造成严重影 响，经用人单位提出，拒 不改正的 解除劳动合同的必经程 序 将工会法第二十一条再明 确: 企业单方面解除劳动合同 应事先将理由通知工会,工 会要求重新处理的,企业应 研究,并将结果通知工会劳动者解除合同 1.提前30日书面通知(无 需提前:不按时支付工资 等) 2.不提前通知,支付2倍月 工资赔偿金文书送达的方式 案例一：送达不成单位有理变无 理 案例二：住址变更未告知承担责 任法释20048号用人单位依据中华人民共和国 劳动法第二十五条第(四)项的 规定解除劳动合同，与劳动者发 生争议的，劳动者向劳动争议仲 裁委员会申请仲裁的期限应当自 收到解除劳

16、动合同书面通知之日起计算。 当面送达 邮寄送达 证明送达 公告送达合同终止条件 1.期满,享受基本养老保险待遇, 劳动者死亡,企业歇业,解散,破 产,吊销执照,责令关闭 2.患职业病及工伤部分丧失劳 动能力,医疗期,女工三期,协商 代表任期内续延经济补偿金范围:大部分解除和终止 标准:满6个月半个月,不封 顶 续签:不支付,每存续五年 减少10%现行经济补偿金规定问 题:1.计算基数:本人月平均工资,企业平均工资 2.事实劳动关系工作年限的计 算争议焦点：合同终止予以经济补 偿草案规定除劳动者已依法 享受基本养老保险待遇的之 外, 用人单位均要支付经济补 偿主要观点：一、制约短期化，是闪 光点二、经济补偿性质不明 确三、终止支付补偿不够 公平四、缩小补偿范围 实际问题 一：能否使用“末位淘汰 ”方式解除合同 二：单位是否可以随时对员工调岗调薪 关于劳务派遣劳务派遣的问题: 1.订立合同的不直