我国合同法的规范类型及适用

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1、王轶：我国合同法的规范类型及其适用 来源：作者：王轶人气： 35 时间： 2009-9-18 上海合同法律咨询中 心大家好，今天准备和各位交流的题目是：合同法的规范类型及其法律适用。近段 一直在思考这个问题，希望借这个机会听听大家的意见。 依我个人的看法， 法官处理合同纠纷， 至少应该掌握四项与法律适用直接相 关的基本专业技能： 第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。为了解 决具体案件， 必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的 法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。 法律非经解释无法进行适用。 当法官面对一个合同纠纷的时候， 首先应当能够运用各

2、种法律解释方法和法律漏 洞的填补方法， 确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。以 此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。 第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中， 法官 经常会面对一个问题， 就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类 型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律 规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁 止性规范中的管理性 （取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时， 为求得纠纷的妥当处理， 法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何 种类型的法律规范。 因为不同

3、类型的法律规范， 在进行法律适用的过程中， 适用 的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。从这一点上讲， 识别法律规范类型的技能就非常重要。 第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法 上， 都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想 的基本前提， 因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自 由裁量权的余地。 妥当地行使自由裁量权， 对于合同纠纷的妥当解决， 对于实现 类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义， 具有至关 重要的作用。 第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程

4、中， 法 官的主要工作， 是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值 评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突， 实现和谐、 稳定的社会秩序。 从逻辑的角度观察， 这一过程就表现为一个演绎推 理的过程： 首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提， 这与我们前面 提及的第一项专业技能有关， 然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确 定的案件事实， 即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得 出处理纠纷的结论。 今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即探讨合同法上 法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意

5、的问题。考虑到合 同法上法律规范的设计， 意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会 的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面 对的利益冲突的类型，将其作为考察合同法上法律规范类型的前提。也正因此， 对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。 一、合同法上利益冲突的类型 我们知道，在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合 同法最重要的使命。 而且从某种意义上来讲， 合同法上也只有那些与利益冲突的 协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。 正是由于这一原因， 对于合同法上法律

6、规范类型的识别就与合同法协调了哪些类 型的利益冲突有直接的关系。 因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对 不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。可见，识 别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简 要分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对象。 从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几 种： （一）第一种类型的利益冲突，是合同关系当事人之间的利益冲突，即合同 关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突。这可以 说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律规

7、范即服务于 协调这种类型的利益冲突。 （二）第二种类型的利益冲突， 是合同关系当事人的利益与合同关系以外特 定第三人利益之间的冲突。尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间， 因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。但是，在 市场交易的实践中， 当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性， 即不仅会 影响合同关系当事人的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。 举几个简单的例子。 比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。在甲公 司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000 万元的 资产，作价 100 万元出售给乙公司， 从表面上看两家公

8、司之间的交易只是双方当 事人的事情。 但是如果把这个交易稍微作一点扩展的话，我们就可以看到结论并 不是这么简单。甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000 万元 的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余 的财产不足以实现债权人丙公司的债权。我们可以看到甲公司与乙公司之间的利 益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上应当有 相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利 益所出现的冲突设置相应的法律规则。其实，我们的合同法已经有这样的规定， 这就是合同法第 74 条关于债权人撤销权的规定。 合同法 74条第

9、 1 款确认，因债 务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的， 债权人可以请求 人民法院撤销债务人的行为。 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造 成损害，并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行 为。 还可以举另外一个例子。 比如说，合同法第 230 条规定，出租人出卖租赁房 屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购 买的权利。 可见，房屋租赁合同里面如果出租人要转让房屋的所有权，一方面要 在合理期限内提前通知承租人， 另一方面，承租人在同等条件下享有优先购买权。 可以设想在实践中会发生这样的案件：甲与乙之间订立房屋租

10、赁合同， 房屋租赁 合同的期限是十年。 在合同履行到第二年的时候，甲由于急需一笔资金， 就在未 通知承租人乙的前提下， 和丙之间订立房屋买卖合同。 甲和丙的房屋买卖合同订 立之后，甲随即和丙办理了房屋的过户登记手续。其实承租人乙也愿意按照丙的出价购买甲的房屋。此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。 在合同法上应当有相应的法律规则， 对这样一种类型的利益冲突进行相应的法律 协调。我国现行合同法第230 条没有进一步规定如果甲和丙之间的买卖合同损害 了乙的优先购买权， 如何保护乙的利益。 在目前进行民法典起草的过程中，王利 明教授主持的课题组在提交给全国人大法工委的民法典专家建议稿

11、中，进一 步完善了合同法第230 条的规定，明确规定房屋租赁合同的承租人乙，在这种情 况下，有权向法院提起诉讼， 请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对 无效的房屋买卖合同。 所谓相对无效的意思就是说， 只有乙可以向法院提起确认 合同无效的诉讼，而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下，合同才无效， 否则合同即是生效合同。 这与合同绝对无效明显不同， 在合同绝对无效的情况下， 不但合同是自始、 当然无效； 而且任何一个民事主体， 都可以向法院提起请求确 认合同绝对无效的主张。 在合同被确认相对无效的情况下，承租人乙有权以第三 人丙购买房屋的价款，和甲之间发生房屋买卖合同关系。 不难看出，

12、前述两个案件中， 合同法调整的利益冲突， 都属于合同关系当事 人与合同关系以外的特定第三人利益之间所出现的利益冲突，这种利益冲突可以 说是合同法上第二种类型的利益冲突。 （三）第三种类型的利益冲突， 是合同关系当事人的利益与国家利益之间所 出现的利益冲突。 这种类型的利益冲突， 也属合同关系当事人之间的利益安排具 有外部性的体现。 合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突，在合同法有不少 地方都有体现。 其中最典型就是合同法第52 条。合同法第 52条是关于合同绝对 无效的规定，在合同法第52 条规定了五种类型绝对无效的合同，其中第一种就 和国家利益有关：即一方以欺诈、胁迫的手段订立

13、合同，损害国家利益，这种合 同是绝对无效的合同。同样，合同法第52 条第 2 项也涉及到了国家利益，规定 恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益，这种合同是绝对无效的合同。 在这种类型的利益冲突中， 审判实践中首先要解决一个问题，即国家利益指 的是什么。 1999 年 10 月 1 日合同法实施以后，围绕着如何确定国家利益的内涵 和外延，学术界以及实务界存在非常大的意见分歧。其中意见的对立集中在国有 企业、国家控股、参股公司的利益，是不是合同法所说的国家利益。 依我个人的看法， 无论从价值判断的角度， 还是从逻辑分析的角度， 合同法 上所说的国家利益， 都不应当包含国有企业以及国家控股、参股公

14、司的利益， 理 由主要有以下几个方面： 第一，民法最基础的原则就是平等原则，因为它是整个民法的基石。 民法就 是建立在民事主体平等的假设之上，离开民事主体之间平等的假定就不会有民 法。 平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则：即立法者和裁判者对 于民事主体应平等对待。 这是分配正义的要求， 因为正义一词的核心语义是公平， 即一视同仁、平等对待。正如德国学者哈贝马斯教授在在事实与规范之间这 本书里所言，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一 个事实来证明其合理性的： 法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和 平等的成员来对待的， 简言之：在保护权利主体人格完整性的

15、同时，对他们加以 平等对待。” 作为一种社会治理的方式， 民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进行协 调，来实现自身调控功能的。郑成良教授在他的著作法律之内的正义中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上 的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类， 从而使每一个人都被视为 同 样的人 ，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的份额。 另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归 入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额，因此，弱式意义上的平等对 待既意味着平等对待， 也意味着差别对待同样的情况同样对待，不同的情况 不同

16、对待。” 。 近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。这里的近代民法， 按照梁慧 星教授在从近代民法到现代民法这篇文章中的看法，是指经过17、18 世纪 的发展，于 19 世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原 则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本 以及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系的私法。 所谓近代民法相对 比较重视强式意义上的平等对待， 表现在民法上的平等原则主要体现为民事主体 民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的 “人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职 业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，无论其出资者是谁，都是民法上 的“人” ，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、 经营者等具体类型， 也都在民法上被抽象为 “人” ，同样具有民法上平等的人格。 日本学者北川善太郎教授在他所著的日本民法体系 一书中论及近代民法模式 的第一个显著特点时， 也强调“以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的