《法律社会学基本原理》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律社会学基本原理（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1 法律社会学基本原理第十组组员： 陈艳灵 刘丹 刘琳 刘力韵 刘雅莹 相龙华 赵玉婷2 目录：1. 法律社会学基本原理译本2. 作者及写作背景2.1 埃利希生平2.2 埃利希时代背景2.3 埃利希知识背景2.4 埃利希核心思想概述3. 法律社会学基本原理解读3.1 全书的逻辑线索3.2 “活法”理论探析4. 思维拓展3 1.法律社会学基本原理译本1）(奥 )尤根埃利希著，译者 :叶名怡 /袁震 /2009-12-01/ 中国社会科学出版社2） （奥）埃利希著，舒国滢译/2009-03-01/中国大百科全书出版社我们小组用的是第一个版本2. 作者及写作背景2.1 埃利希生平尤根埃利希（ Eug
2、en Ehrlich，18621922） ，奥地利法学家、自由法学的倡导者、社会学法学派在欧洲的首创人之一。著作有法的自由发现和自由法学、 法律社会学的基本原理、 法学逻辑等。埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身。早在20 世纪初，他就提倡“法的自由发现”、 “自由的判决方法” ，即主张法官在法律规定含糊不明等情况下，应就案件事实根据正义感加以判决，并与德国的 H.坎托罗维奇等人一起，在欧洲创立自由法学派。埃利希终身未娶，他一生耕耘于学术学术研究，他六十年并不平和的生涯恰如他自传中所言，“我的全部精力几乎都用于耕耘处女地，常常必须自觉用斧头在荆棘中开
3、辟一条道路, 为了全面掌握研究材料，我就必须学会几乎所有欧洲语言并长途游历”。而以下几个年份则反映出埃利希一生之中最为重要的坐标轨迹: 1888 年，写就关于法的漏洞；1893 年，写就沉默的意思表示；1903 年，写就自由法的发现和自由法学；1906 年，担任切尔诺维茨大学校长; 1909 年，写就权利能力 ；1910 年，成立活法协会(研究会 )；1910 年，参加法律裁决的自由(非教条 )发现运动；1912 年，参加第31 届德国法律人协会年会，提交关于在法学教育中贯彻跨学科方法的观点；1913 年，完成法律社会学基本原理；1919 年，写就法学逻辑 。以上年份印证了尤根埃利希简单而伟大
4、的学术生命历程，而在这个学术生命历程背后4 则是他所生存的动荡不安的社会，这种动荡不安不仅影响着埃利希法哲学思想，并给以他精神与肉体的双重折磨。第一次世界大战结束之后，切尔诺维茨大学归属罗马尼亚，在尤根 埃利希最后的生命岁月中，埃利希不得不挣扎于使用罗马尼亚的语言和文字教书与写作，并因为他曾经支持德意志精英以及他们的法律而遭受迫害，第一次世界大战后短短时间内，一代学术巨人也随着奥匈帝国的衰落而陨落了。2.2 埃利希时代背景尽列了埃利希生平所著之后，以这些文献为蓝本，从中解读出埃利希的法哲学思想当然是最为便捷的方法了。但是， 如果仅仅这样，那么就陷人了一个研究上的逻辑悖论，也就不可能真正了解埃利
5、希法哲学思想的精髓。因为， 在埃利希看来， 其法哲学的思想之源在于正确方法的应用， 而其中一个重要的方法则是在特定的社会语境下探讨规范的形成，也就是法律史学的方法之于法学的重要意义，而由此方法推演到现代法学，则就回到了法律赖以运作的当代社会现实本身，从而为活法的研究提供了方法上的过渡。因而，从方法论的延续来看，无论是运用法律史的研究，还是活法的研究，对于埃利希而言，都是要回到特定的社会之中的，只不过这个社会的时代不同而已。因而， 以埃利希的方法为进路，这里就需要先对埃利希所生活的社会进行回放。为什么埃利希会提出在当时“主流”法学界所不能接受的“法”概念呢？要回答这个问题，就不能不回到埃利希所生
6、活的那个时代，回到他所生活的那个布科维纳省的切尔诺维茨。埃利希所所生活的时代，是欧洲社会、 文化和政治急剧变迁的时代，他的一生境遇和思想变化折射了这一过程，并预示了这个日益衰落的帝国边缘省份所将深陷其内的剧烈的政治变迁。 奥地利帝国是一个多民族杂居的帝国，埃利希所生活的布科维纳省是奥地利帝国形象的一个缩影， 哈布斯王朝的封建统治也曾经在梅特涅的外交斡旋之下身居大国地位，但 1866年普奥战争的失败，使奥地利帝国垮台，并向巴尔干地区发展，并与取得自治后的匈牙利联合成立奥匈帝国，自1867 年，奥地利帝国的历史已经画上句号。而之后的动荡层叠不穷，对于埃利希所生活的布科维纳而言，尤其如此， 从这个省
7、的省会历史归属的变化中，我们也可以窥埃利希生活情境动荡之一斑:切尔诺维茨曾归属奥地利帝国，之后归属罗马尼亚，现在归属乌克兰。2.3 埃利希知识背景我们对埃利希的学习、教学和研究生涯有了一个简单的概括，并对他所处的特殊的时空5 背景进行了描述，这些背景决定了埃利希因之而生的法哲学思想可能与前世所不同，一定程度上也决定了为什么埃利希是“第一次将法的定义社会化的理论尝试。”但仅仅如此显然不能造就埃利希法社会学思想，对于埃利希而言，其教职经历以及其扎实的部门法知识背景，与所处的时空背景结合造就了这位欧洲法社会学之父的思想。1896 年，切尔诺维茨大学给了埃利希首席罗马法教席职位，这一职位为他的法哲学思
8、想之形成提供了有效的矛盾平台。那个时代是历史主义法学的时代，是罗马法学进行历史阐释的时代， 萨维尼和普赫塔所采用的不同研究取向被埃利希融合进了他的研究进路之中。因为对历史法学研究方法的迷恋，以及对罗马法完美体系的熟知，埃利希驾轻就熟地将本用于罗马法研究的历史加法教义方法融合进他的观察之中，从一定意义上而言，融人他类似法人类学研究中民族志方法的进路之中。在这些方法和思想的指引下，他观察着布科维纳的社会，观察着这个社会中所生活的那些各色各样的民族、宗教、旧有的、新生的组织，从而发现，这个他所生活着的多元文化空间所具备的法律秩序特征，如同古代那个多元文化背景下的罗马帝国一样， 与教义中所声称它所具备
9、的秩序特征完全不同，而是具备这一些法律教义所无法言表的秩序特征。 教义中所教授的知识与现实中所运作之秩序之间的差异使埃利希沉醉其中，而试图从法律教义处罚解释这些差异也构成了埃利希早期作品的重要内容。也就是说，在埃利希的早期作品中，法社会学的研究模式并没有形成，基本还是法律教义学的传统论证模式， 不过却透着一种对传统法律教义的怀疑与批判倾向，应该说， 这种倾向在当今法社会学研究中却日益重要，因为这种解释教义与社会之间距离的内容实际上是庞德为开端的美国法社会学、新老现实主义法学的一个基本特征。但随着埃利希日益喷薄而发的方法论意识的强化，他很快就发现， 要有效地解释法律神话和现实实践的这种巨大差距，
10、唯有更为彻底的法学方法变革。这种意识也与他所接触的同时代法律人所做的法律工作紧密相关。1910 年，他在一批南斯拉夫法律人经验研究的基础上成立了活法研究所。应该说， 这批深人社会进行调研的南斯拉夫法律人所进行的工作对埃利希影响很大。尤其是波杰希克(V. Bogisic) 教授的工作，他遍访了克罗地亚当地居民，调查他们的习惯， 以此为基础为克罗地亚制定了一部民法典。周边学人的成果，自己所生活的各种规则体系交织的社会空间，埃利希对欧洲各国法律的熟悉，尤其是罗马法和英格兰法的熟知，使他能够以一种全新的方式来解阐述法的理论，即当代所知的法社会学理论。而了解了这些背景，我们只是对埃利希法社会学思想的形成
11、有了一个外围的认识，这种认识可能是十分模糊的，但任何理论在后来者的解释那里都是模糊的，正如埃利希的思想被斯堪的那维亚学派、被法人类学派、被美国现实主义法学派所解读起来都并不一样一般。而6 我们所要做的， 恰恰就是要遵循埃利希的研究方法来解读埃利希的法社会学思想，这一节所探讨的则主要是他的思想体系形成的外部条件，对于埃利希而言，这些条件决定了他思想形成，但要完整地理解埃利希法哲学思想的体系，并找出一条主导的线索，那么， 我们需要回到他那部集大成之作品，以及他写作这部作品时的内心渴望。这正如埃利希在研究法律事实时所主张， 一个事实要成为法律事实，那么， 它至少不是孤立的，而是深处于社会情境之中的。
12、2.4埃利希核心思想概述新法律现实主义的特征之一即在方法论上承接了埃利希以来的法社会学诸多名家研究进路， 力图整合出一套整体性的上下贯通的研究进路。而我们小组看来，尤根 埃利希在上个世纪之初即开始了这种努力。对于这一点而言，聂尔金教授的判断和Marc Hertogh 教授的判断在一定程度上概括了埃利希法社会学的特征。用聂尔金教授的话而言，现代法律多元论和“准自治社会领域”的研究正是将埃利希的理念作为根本性的出发点，而这个出发点则是 Marc Hertogh 教授所言的法律意识(legal consciousness)欧式特征。细而言之，以庞德为代表的美式法社会学研究的关注点往往是“人们如何体验
13、(正式的 )法律 ?how do people experience (official) law?“ 。而以埃利希为代表的欧式法社会研究那里，这个出发点则是 “人们将什么体验当作法律?(what do people experience as law ) “ 。而这里所概括的特征“什么(what)”恰是法律多元论的起点，也构成了埃利希法社会学思想的一个基本特征，也即实践(practical) 导向很强的特征。而这一特征，构成了埃利希法社会学思想体系的基本出发点。而在此理念指导下，埃利希将法律和社会实践联系起来，这种法律定义和传统上将法律概念与法律命题或法律教义的文本联系起来的做法分道扬镰。而
14、这种出发点之伟大价值直到今日依然没有得到正确评判。以上述定义为出发点，根据埃利希生平那部集大成之作的基本内容，集合国内外有关埃利希法社会学思想的研究文献，我们小组将埃利希法社会学思想中存在以下核心之处描述为以下几个重要的观点之上，希望可抛砖引玉，引起:1.规范 (norms)都是社会属性的。因社会关系之故，到处都是规范， 它在人类实践的所有领域都以同样的方式运作。而法律规范 ( legal norms) 不过是其中的一种，并不构成更高层级的社会规范。 法律如何产生的问题可在法律作为社会规范的层面上进行理解，也就是说， 经过裁判规范过渡，法律的最初产生可从早期的社会组织内部秩序中找到依靠。这种规
15、范以不同联合体延伸开去，而组织的规范秩序(normative order) 并非神秘的集体意志，也不是指组织成员之间的盲目一致。它是一种结构， 这种结构的工具性可使组织自己解决其各个层面出7 现的各种问题， 即便是内部有冲突之时，也能够如此。 社会控制的工具意义和力量取决于社会组织个体成员之间的制度联合和安排，法律不过是这种内部秩序的正式表述。法律的工具意义取决于它使组织运作的表述方式，即法律可使日日正常更迭。法律是“和平” 而非战争的秩序。2.区分了法律教义(legal doctrine) 和法律科学 (legal science) ，作为法的科学的法理学具有将法律实践从法律命题的纯理论束缚
16、中解放出来的使命，而代法律命题以社会语境下的科学观察， 并以此建构法律实践。法律 (legal)裁决 (decision-making) 或法律 (legal) 实践是一种对规范性 (normative) 裁决的社会回应，也即埃利希所称的法律工作。法律裁决在此并无较之其他规范性裁决更优的地位或更强的力量。而能够实现规范执行(norm-enforcement) 和规范性(normative) 创新之间精妙平衡的法律裁决模式是“明智法官”的模式。3.从历史上判断，规范性创新(normative invention) 之艰涩工作不过是法律工作之繁琐日常性的极为例外之处。而法律工作者通过职业团体的垄断为这种工作披上了神秘艰涩的面纱，为本职业团体的经济成功和剥夺平庸之辈的准人权创造了合法性。从法律形式化的历史演化进程来看， 如果要回答如何建构法律的统一性这一问题，那么， 法律就不应被理解为一种文本 (texts) 或话语 (discourse)系统，而应该将其理解为通过自我建构的社会运行过程而生产与再生产其统一性的
