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1、民事诉讼证明责任与证明标准张卫平张卫平是清华法学院的教授、博士生导师；中国诉讼法研究会副会长；民事诉讼专业委员会副主任；最高人民法院法官学院客聘教授；最高人民检查院带教导师。张老师是山东莱芜人，1976年结束下乡参加工作，1979年考入西南政法学院法律系，1983年本科毕业， 1986年研究生毕业留西南政法学院教授，1993年作为访问学者赴日本留学，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究。1996年任现代法学主编，1997天在深圳某证券公司任职，1999年初调清华法学院任教，1993年从讲师破格聘为教授，1996年获得博士生导师资格。张教授形象优雅，口才卓越，谈吐幽默，与贺卫方教授、陈卫
2、东教授依法成立中国法学界的第一偶像组合“三大卫”；张教被单列为法学界的贝克汉姆。张教授不仅是偶像派，更是实力派。主要著作和译著：独著：诉讼架构与程式、程序公正实现中的冲突与衡平、破产程序导论、转换的逻辑、民事诉讼证据研究等。合著：中国审判理论研究、民事诉讼法教程、法国民事诉讼导论等书著。合译：日本民事执行法的理论与实践、日本股票法律制度的运作等。张卫平教授题词： “在最近的距离传道解惑，在最快的时间更新知识。及时学习、 终身受益。 ”张卫平： 现在法学教育、法学讲座也有点忒民心的味道，一出来就是“组合”、“偶像”。关于介绍，实际上我有一级诙谐版、二级诙谐版。一级诙谐版是这样的：第一次下乡是在1
3、970年，第二次下乡是在1972年，高中、初中速成两年半，没有学过初中函数，但学过了大学的微积分，没有经过副教授，直接从讲师破格到教授，因为不符合破格副教授的条件。真的是这样的，中国的事情很奇怪的，当时破格副教授，年龄必须在 35岁以下，我是 35岁超一个月，不符合副教授的条件，只能申报教授。第一次非常想破格，别人没有同意，第二次不想当教授，别人说“你不当不行”，因为那时我已经在大胆学外语了，“机票我们给你买好，你回来补一个答辩，你要做教授”。我说“算了吧，我就做副教授算了”，别人说“不行，我们现在都已经决定了，你必须申报教授”。所以，有的事情不是我们所想象的这样，想得到的东西往往是得不到的，
4、不想得到的东西有时候真的会送上门来。我的简历告诉我，一定要有运气，没有运气肯定不行，但是运气往往是限量的，你有几次运气了，以后可能运气就没有了。比如“首届十大青年杰出法学家”我超一个月零13天，第二次联名改为“十大中青年法学家”，再超 1个月零 13天。以后就基本上没有运气了，因为最大的两个运气已经用完了， 一个运气是从证券公司一走股票指数就从13000点一直跌到现在的5000点，这个运气就用了一大半了；第二个运气是一到清华高校教师的待遇直升，到现在据说高校教师已经是高收入阶层。这两个运气用完了以后再也没有什么运气了，只能够凭自己的实力和打拼才能够打下来。（一）为什么要讲证明责任问题我今天要讲
5、的题目是“证明责任与证明标准”，可能在证明标准这一块儿时间不太够，这两个问题是相关的，均是十分复杂的问题。为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任。既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主张， 谁举证”， 但“谁主张， 谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条第 1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明”解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？我和
6、刘卫在车上谈了一个案例，他说是今年司法考试的一个案例，我们不妨从这个案例入手，这是一道考试题，题干内容很简单：一个女孩去超市买东西，超市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院起诉，要求超市赔偿 10万元，主要是精神赔偿。那么问题就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人员强行搜身、脱衣呢，还是由保安来证明他没有搜身呢？问题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说肯定要加以证明，明明“谁主张，谁举证”，但对方也有一个主张
7、，提出“我没有强行搜身”，是否也应当加以证明呢？如果他不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而给自己找来麻烦。当然，法官会指出“你怎么答辩？”“我的答辩是我没有强制搜身”，“那你既然没有强制搜身的话就要举证，因为你必须对你的主张加以证明”。问题就在于，在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果是双方都没有能够证明。这个案件我们先假设原告没有证据证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带MP3 ，如果带了 MP3 ，她稍稍一聪明，一按录音键，这个问题就解决了。没有视听资料
8、，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就删掉或销毁了。对方有几个人在，他们之间很容易串供以后然后予以否认。我们假设原告没有证据，被告有没有证据说我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很容易反驳：你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的，他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样一种关系，很容易判断你不能够证明。那么，有没有强制脱衣服，就处于真伪不明的状态。当我们法官面对这样真伪不明一种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清楚就不判呢？不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据， 以法律为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定
9、了的条文，以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决吗？如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你已经做出了判决。比如这个案子告到我这儿来，我拒绝做出判决，要么搁下来，放它一千年，要么驳回原告的诉讼要求，实际上把案子放下来也就等于是驳回了原告的诉讼请求，你不判就等于原告败诉，所以你只能做出一个判决，这个判决我们怎么做出呢？我们是应该判原告败诉呢还是判被告败诉呢？这就是证明责任的问题。我们讲的所谓证明责任的问题就是要解决当作为判决的主要依据的事实真伪不明时法官应当如何来判决。它是一种规范，一种指示、一种指令。在这个案件中，有几种意见，据说今年的考生对这道题争论得非常厉害，有人说这个
10、女孩进到超市被几个人围起来，而消费者又是弱势群体，那么举证责任应该倒置，应该由超市保安证明他们没有实施强制性行为，这个观点是很能够获得很多人的同情和理解的，但这样的观点有一个很大的问题，假设这是一个五大三粗的男子汉被搜身了呢？难道法官会说由于你太结实了所以证明责任应该由你承担，消费者是弱势群体看是从什么概念理解，从钱多钱少理解，有的消费者可能一个月只有几百块钱收入，而有的消费者一个月可能有几十万的收入，根本无法说明消费者是不是弱势群体。我们可不可以从另一方面理解，对于商品消息，商家知道的多，消费者知道的少，显然这样的强势与弱势与本案没有关系的。我们会指出来，一个人在超市被若干人的控制之下，这个
11、时候是弱势，但是很遗憾的是，法律上没有这样的规定，说谁处于弱势群体谁就可以不对自己的主张加以证明，法律上绝没有这一条，从最高法院的证据规定到民事诉讼法以及所有的司法解释都没有。那么，这个案子究竟应当怎么办呢？按照我的观点，也是按照最高法院的观点，应当首先确定这是一个侵权案件，侵权案件的证明责任应当怎么来分配呢？应当是主张赔偿请求权的人对请求赔偿的权利的法律要件事实加以证明。法律要件事实有几个呢？一，行为违法；二，存在因果关系；三，主观上有过错；四，存在损害事实。她必须要对这四个方面加以证明，损害是很容易证明的，一个女孩被扒掉了衣服她的精神损害前显而易见的，基本上叫做不证自明，因此只要证明对方有
12、强制脱衣服的事实，行为的违法性、主观过错也就当然证明了，因此，关键在于有没有强制扒衣服。按照最高法院目前规定的理论依据，应当是受害人对这一个事实加以证明。为什么应当这样理解证明责任呢？这就需要在这次讲坛中把证明责任的含义和其中的一些细节问题给大家认真地介绍和讲解一下。我们一开始就提出了这样一个问题，就是实践当中会面临着法院必须依据的事实，我们从法理术语上称为法律要件事实，而这个事实处于真伪指明时，我们应当如何来判决呢？按照“谁主张，谁举证”不可能解决问题，因为谁主张的主张实际上包含了两个方面，第一，是权利主张，第二是事实主张，所有的权利主张实际上都不需要通过证据来直接证明，因为在整个案件中是法
13、院和法官适用法律，也就是说，由当事人提出事实，而法院适用法律，所以当事人要做的就是提出证据，对自己主张的事实加以证明，或存在，或不存在，存在那么法官就会按照存在适用法律，如果不存在，法官会按照不存在的情形来适用法律。主张还可以分为积极主张和消极主张，所谓积极主张是因只有某一种事情已经发生、已经存在的状态，消极主张的事实就是不存在、没有发生的事实。民事诉讼法第64条并没有解决对于这样一种消极的事实的主张也需要证明吗，否定对方主张的事实也需要加以证明吗？一个主张积极事实，而另一个主张消极事实时，是双方都应当加以证明，还是仅需要一方加以证明？没有能够证明时，由谁来承担不利后果？我们现在的民事诉讼法第
14、64条没有给出一个答案。这个地方我们需要注意， “某人对某一个事实应当加以证明”的含义包括的两个层面，一个层面是你提出事实，搜集证据加以证明，第二个层面，没有证据加以证明时应当承担什么后果。而我们所讲的，或者最高法院证据规定中的举证两个字实际上包含了三个方面的含义：一个含义是举证，即拿出证据，第二层含义是主观上的举证责任，你提出主张以后你要加以证明，第三层含义是你提出证据没有能够证明时你应当承担什么后果。我这里所讲的证明责任是指第三种情形，即没有能够证明，而该事实真伪不明的情形时应当由谁来承担败诉的后果。证明责任不是一个行为，而是一种结果。这种结果的发生的前提是你没有能够证明，而该事实处于真伪
15、不明的状态，而法律上又规定你应当承担这个不利后果。当然，很遗憾的是，在许多情形下，实体法和程序法均没有规定由谁来承担不利后果。最高法院证据规定出来以后，在特殊侵权案件和合同案件中，应该是比较明确的，但是我们在理解这个问题时，也存在着偏差。这种证明责任是一种不利后果，这种不利后果应该由法律和司法解释来确定由谁来承担不利后果。我们谈到，证明责任由谁来承担时一定是指证明责任在谁一方。在刚才的案件中，如果证明责任在原告，那就是由原告来承担这个不利后果；如果证明责任在被告，那就是由被告来承担不利后果。（二）水晶球案例这样讲，大家可能觉得已经开始有点晕乎了，我们举一个实际的案例。1997年，有一个姓顾的消
16、费者到了上海珠宝大厦，看中了一个水晶球，直径 58毫米，原价 6000多元，打折后价格是2994元。她问这个水晶球是不是假的，对方说：不会，三楼有珠宝鉴定，你可以拿去鉴定，另外，最重要的是，我们有一个庄严的承诺，就是假一赔百。她把钱一掏，对方给她一张小票， 她拿着小票和质量保证书把水晶求拿走了。3个小时候， 消费者回来了， 说对不起，你这个水晶球是假的。她拿出一个签订书，上面写着：水晶体，质量是方解石，直径58毫米。方解石是一种玻璃体，玻璃体的价格在2030元之间。售货员就慌了，把经理找来，经理一看鉴定书，把水晶球推给她们，她们把钱推给消费者，消费者不同意，必须按照承诺假一赔百。双方就吵出来，公司的说法是“假一赔百”是一句夸张的广告宣传，双方不欢而散。一个星期后，消费者把厂家和商家按照消法双双推上法庭。对方律师说：我们承认你在这个商店买了一个水晶球，价格是2994元，既然你主张你在我们买的水晶球是假的，根据民事诉讼法第 64条第 1款必须证明价格水晶球是从我们这个商店购买的。消费者拿出小票，律师告诉她：小票只能证明你在我
