第讲实证分析法学

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1、第三讲 分析实证法学Introduction一.分析实证法学相关概念二.分析实证法学历史沿革三.分析实证法学的核心命题四.实证分析方法法律实证主义也是探究法律本质的一种方法 。法律实证主义认为，法律最重要的特征是这 样 一个事实，即法律被社会中某些人明文制定并 推 出 “安置”，这些人拥有权位，并提供法律效力的惟一来源。核心观点：法律实证主义 什么是法律？ 事实问 题 客观分析：需要经过经验性地参考和分 析 客观社会现象来回答，在进行分析时，只应考 虑 那些能被确定为法律上相关的材料，因为法律 是 一个独立的现象，只在其自己的术语范围内才 能 发生、存在和被解释，尽管它可能与诸如道德 、 宗教

2、、伦理等其他社会现象有某种相似性或相 关 性。一.分析实证法学相关概念1.实证主义：以自然科学方法为指导来研究法 ； 否弃一切假设性的建构，仅关注经验性的考察 和 事实的联系。反对先验的思辨。实证主义渗透 到 法律领域，形成法律实证主义。 2.分析法学：奥斯丁将法理学与伦理学之间划 分 了一条明确的界线。实在法与理想法无关。 3.新分析法学：哈特：法理学学科的关键问题 在 于两类规则的结合，即主要规则和次要规则。分析法学19世纪边沁和奥斯丁所创立的“法律命 令说”，在研究法律上，主张采用分析 的方法，总结概念、范畴、原则。 道德与立法原理导论边沁明确区分了立 法学和法理学：前 者是批判性的，是

3、 伦理学的一部分； 后者是阐述性的， 科学的法理学应该 严格限定在实在法 领域。分析实证法学分析实证法学属于实证主义法学的一部 分孔德将人类知识划分为三个时期：神学 时期、形而上学时期和实证主义时期。将实证主义方法用于法律研究就形成 实证主义法学。Auguste Comte (1798-1857)“实证主义”一 词来自于孔德。法国实证主义哲 学家，社会学家 ,西方社会学的 创始人。1830年 实证哲学教程 第一卷出版。法律实证主义或实证主义法学分析法学：对于制定法的实证研究 历史法学：对于法律历史的实证研究 社会学法学：法律在社会中的实证研究狭义的法律实证主义通常指分析实证法 学，即自奥斯丁到

4、哈特、拉兹等一派。 而新分析法学，指战后奥斯丁法学的新 发展，主要是哈特开创的语义分析。社会学法学属于广义的实证主义法学的 范畴。欧洲社会学法学的创始人之一埃利希； 德 国是韦伯；美国是庞德；法国狄意。观点;强调法律对社会的作用、功能、 实 效等。二、分析实证法学历史沿革古罗马公元3世纪共和国末期的法学家格伦 卡留斯将十二表法以来的立法文件 系统进行整理、解释，这是罗马注释法 学的起点，也是分析实证法学的源头。罗马帝国时期，注释法学得到很大发展 。拉别奥关于罗马国家立法文件的注释 著作达400卷。盖尤斯的法学阶梯 、乌尔比安法学总论都是著名的法 学著作。但罗马法学总体是运用性的，法律技术 性的

5、，而非哲理性的。中世纪直至罗马法复兴，才恢复了分析 实证法学被中断的传统。波尼亚大学系统地注释、评注罗马法 ，并向欧洲输送了大批专业法律人才。11-13世纪前注释法学派对国法大 全 编辑、解释。13-15世纪评注法学力图结合实践抽 象出法律的一般原则、原理。17、18世纪古典自然法学鼎盛，但霍布斯在定义 “约法”的时候， 认为“约法对于每 一国民而言，意味 着这样一种规则， 即国家由此区分对 与错的命令，是由 文字、著述或其它 充分的标识所表示 出的国家意志”。 THOMAS HOBBES (1588- 1679)“The universe is corporeal; all that is

6、real is material, and what is not material is not real.“ -The Leviathan休谟则瓦解了传统的自然法的本体论， 他认为“事实问题和价值问题是两个不 同的问题，一个人不能从是中推出 应当。有关事物实际如何的知识并 不能告诉我们它应当如何。 ”直至边沁和奥斯丁，分析实证法学终得 以确立。 三、分析实证法学的核心命题奥斯丁作为创始人，核心思想： 1.法律命令说-法律是主权者的命令，以制裁为 后盾。 2.严格区分法律与道德，法理学研究法律，不 论其善恶。 3.法理学研究的对象，是实际存在的由人制定 的 法，即“是政治优胜者对政治劣势者制

7、定的法 ”。 奥斯丁认为法理学应限定于“严格意义上的法 ”。而“不是宽泛模糊的法”。哈特提出了五条代表法实证主义的命题 ：(1)法律是命令；(2)法律概念的分析 是有价值的研究，它有别于社会学和历 史的探究，也有别于对法律的评估； (3)法律决定可以通过逻辑方法从既有 的规则中获得，无须求助于社会目标、 政策或道德；(4)道德判断无法依据理 性的论证、展示或证明得以证成；(5) 对既定的实证法及理想的法律，应分开 处理。 澳大利亚法学家萨莫斯（ Robert S. Summers）于1966年提出了法律实证主义的十大含义 ：1.法的应然与实然的区分。 2.对实定法的概念适宜于分析研究。 3.主

8、权或权力是法律的本质。 4.法律是一个封闭的体系。 5.法律和判决在任何终极的意义上都不能 被理性地得到捍卫。（6）存在一个合乎逻辑的内部一致的 乌托邦，在这个乌托邦中，实在法应该 被制定出来并得到服从。（7）成文法解释的时候，对法的应然 的考虑是无足轻重的。（8）司法判决是从预先存在的前提中 进行的逻辑演绎。（9）法律的明确性是法律的主要目的 。（10）对恶法的服从是一个绝对的责任 。 法律命令说边沁通常被认为是法律命令理论的奠基 人，边沁把法律定义为“一系列的符号 ，是被一国的主权者所构想的和采用的 暴力性命令（宣言）”。这个定义更大 程度上表现了一个清晰的法律命令说的 涵义。在边沁主张的

9、政治社会里，法律 的概念依赖主权、权力、惩罚的概念。 一个明确或实质的命令，加上相联的惩 罚，就构成一个法律的义务。强制性的法律是一个命令，一个非强制或一 个没有强制的法律，会全部或部分地使法律 无效。命令的形式是多样的，以“盗窃”为 例，法律可以有这些表达形式：“你不应该 盗窃”，“盗窃者应该受到如此如此的惩罚 ”，“如果发生盗窃，盗窃者将受到如此如 此的惩罚”，“如果发生盗窃，对此盗窃的 惩罚是如此如此的”。 所以，边沁说：“法 律的性质和真正的本质可以说是命令；从而 法律的语言应该是命令的语言”。何谓“命令”？奥斯丁认为：“如果你表达或宣布一个意愿 ，意思是我应该做什么，或者不得做什么，

10、 而且当我没有服从你的要求的时候，你会用 对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的 或宣布的要求，就是一个命令。”“一 个命令区别于其他种类的要求的特征，不在 于表达要求的方式，而在于命令一方在自己 的要求没有被服从的情形下，可以对另外一 方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施 加的力量，以及目的。 奥斯丁将命令的定义归纳为三个方面 ：（1）一个理性存在对另一个理性存在 提出的要求或意愿；（2）在后者不服从的情形下，前者设 定的不利后果会施加于后者；（3）前者要求或意愿的表达，是以文 字或其他符号表现出来的。奥斯丁的命令包含这么几个构成要素 ：权力、意愿、惩罚、符号化的表达方 式。 “命令”的例

11、外情形奥斯丁也承认，法律是一种命令也有些 例外。其中包括:(l)立法机关对实在法 的“解释”；(2)废除法律之法和免除 现存责任之法；(3)不具有强制要求义 务的那部分法。另外也存在表面不具有 、但是实际上是命令性的法律，它们是 :(l)仅仅设定权利的法律；(2)习惯法 是“法律是一种命令”的例外。 奥斯丁的法律命令说让法律成为一种 “言语行为”： 用符号学信息“发送者”和“接受者” 的模式解释为：1.一个发送者和一个接 受者；2.发送者对接受者拥有的权力关 系；3.发送者对接受者去做或不去做某 些行为的愿望的表达；4.发送者的意图 是在不服从发生时对接受者加诸一个制 裁。在法律命令说发送者和

12、接受者结构中，奥 斯丁更多地强调发送者的作用。命令者威 胁的意图，且必要时对被命令者实施制裁 ，是法律的本质；而不是接受者对威胁实 施的恐惧或计算构成法律的本质。奥斯丁用“命令方的权力和目的”来定义 命令，制裁不是以对接受者心灵产生的作 用，而是以它发生的“可能性”来表达出 来。命令的接受者可能严重地受其威胁， 因此而感受到服从的强制或一种责任。对奥斯丁命令学说的各种批判： 1.主权者是谁？在一个民主的社会里， 很难有一个具体的可识别的主权者。立法者似乎拥有了某种强制力，但 他们却被认为是人民的仆人而非主权的 代表；参选的民众看似最高权力的拥有 者，但却缺乏直接进行强制行为的权力 。 2.主权

13、者的豁免？奥斯丁认为拥有主权并立法的人能使自身处 于法律之外，不受法律强制。由于宪法规则 对立法者权限进行了限制，奥斯丁被迫认为 宪法不是法律而是一种“实在的道德”。这个理论也很难与宪法的实际相一致，比如 ，美国联邦最高法院会认为宪法中的实质性 和程序性条款就是对法律有效性的一种限制 ，宪法对于主权者实质是一种约束。更为紧 要的是，宪法的这种强制是一种法律强制， 因为在某个特定的地域，宪法是最高效力的 法律而且每个法官都受到宪法的约束。 3.哈特的批判：法律制度中有三个主要方面与命令学说不符 。第一，甚至最接近于这种描述的刑法也常 有一个不同于对他人的命令的适用范围；第二其他一些法规在这样一些

14、方面不像命 令，即它们不要求人们去做什么，却可能授 权给人们；它们不强加责任，却提供在法律 的强制框架范围内自由创设法律权利义务的 便利条件。第三，尽管一个法规的颁布，在某些方面近 似于一个命令的下达，但某些法律规则起源 于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有 意识的立法行为。 法律命令说存在以下四种弊端：第一，法律命令说仅仅符合刑法而不能 解释其他类型的法律，例如合同法、遗 嘱法。法律体系不仅包括命令规则，而 且还包括授予公共权利的规则或称为“ 授权规则”，即设立法院和立法机关的 规则。第二，法律命令说无法回答为何主权者 的命令可以成为法律，而强暴者的要求 不能成为法律。第三，奥斯丁认为主权

15、不受法律的限制，哈 特则认为奥斯丁的这一观点不符合实际情况 。第四，法律命令说没有正确说明作为法律渊 源的习惯的法律地位问题。奥斯丁认为，在 法院采用之前，习惯不是法律。而哈特主张 ，在法院承认之前，习惯也可以是法律。所 以，哈特认为，奥斯丁的法律命令说限制了 法律的内容、范围和来源。 奥斯汀关于法律命令说，是一个“失 败的记录”。哈特认为命令说失败的根源在于：命令 、服从、习惯和威胁的观念，都没有包 括“规则”这一观念，而没有规则的观 念，我们就无法理解法律。“法律的特 征(如果不是显著特征的话)在于它融汇 了不同种类的规则。”哈特的“规则”说法律规则，可分为“主要规则”和“次要规则 ”。

16、“主要规则”设定义务，要求人们从事或 不从事某种行为，而不管他们愿意与否。“次要规则”则授予权利（力）。在一个小型的 简单的原始社会中，仅存在主要规则，但在复 杂的大型社会中，还需要有三种次要规则，即 “承认规则”、“改变规则”、“审判规则” 予以补充，其中，尤以承认规则为最重要。” 而奥斯丁所强调的强制性因素使他忽视了次要 规则的存在，这类规则是授予权力去确定、修 正和区分人与他人的权利与义务，所以并非所 有的规则都是命令。 恶法亦法 所谓恶法，就是指道德上邪恶的法律。 恶法亦法的意义从最简单的意义上说， 是指法律一旦具备了法律的形式，即使 在道德上是恶的，依然是法律。因为法律实证主义认为道德意义的有效 性并不必然导致法律上有效性，而法律 上的有效性也与道德上的有效性无关。 奥斯丁在论证“恶法亦法”这一命题 时，列举了以下几个理由:(l)道德邪恶的法 律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去