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1、刑事法中罪刑相当性的现实困境游 伟【内容提要】罪刑相当性是刑罚公正性的基础，贯穿于刑罚正义实现的始终。但是，能否因此就认为“适度化”是刑罚轻重问题上的最佳抉择？答案应该是否定的，这不仅在于“适度”本身是一个不具有特别确定性的概念，更重要的还在于罪刑相当性原则本身，推导不出“适度化说”的当然结论。【关键词】刑法原则罪刑相当轻刑化重刑化罪刑相当性对刑罚功能的发挥、刑罚目的的实现无疑都具有重大的意义。一方面，无论是刑罚必然性，还是刑罚的及时性，都必须以罪刑相当性为基础，脱离了这一基础，便有滥施刑罚的危险，背离了罪刑关系的内在规律。缺乏相当性，即使是必然的刑罚，再及时地加以适用，也不可能收到实效；另一
2、方面，刑罚的公正性实际上是罪刑相当性原则在价值目标上的实现。换言之，相当性是刑罚公正性实现的基础，刑罚公正源于人类社会早期的报应观念，而报应观的基础就是“恶有恶报” 、“有罪必罚”，强调罪从刑生，刑当其罪。也就是说，报应以罪刑的相当性为前提，脱离了罪刑的相当，报应便失去了正义的光环，刑罚适用便成为一种新的“恶行” 。因此，罪刑相当性贯穿于刑罚正义实现的始终。但是，能否因此就认为“适度化”是刑罚轻重问题上的最佳抉择呢？我们认为，答案是否定的，这不仅在于“适度”本身是一个不具有确定性的概念，更重要的是，我们从罪刑相当性原则本身，推导不出“适度化说”的当然结论。一、罪刑相当性之“相当”刑罚的轻重应与
3、已发生的犯罪行为的严重性相适应，这是刑罚配置问题上的一条重要原则，但是，如果撇开了同种类罪这样一个参照物，仅就具体犯罪的角度而言，这一原则并不具有实际的可操作性。比如以传授犯罪方法罪为例，该罪的法定刑包括管制、拘役、五年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。虽然这些法定刑被划分为三个档次，即基本罪、情节严重罪和情节特别严重罪。应该说也注意了罪与刑之间的配置关系问题，但人们普遍认为该罪的法定刑设置过重。这个结论是人们把它与共同犯罪和教唆犯罪的比较中得出的。如果仅从传授方法本身来看，有什么理由认为法定刑的这种配置不合理？显然无法做出回答。实际上，罪刑相当性的“相当”在刑罚上的配置与确定，
4、是通过与其他罪的比较来确定的。首先是通过同种类罪的比较，因为同一种类罪中，犯罪的客体是相同的，侵犯相同客体的两个犯罪行为的危害性的大小之间就具有了可比性，通过这种比较我们才能确定对该犯罪行为配置怎样的刑罚才是相当的。如侵犯财产罪这一类行为中，除了抢劫罪外，盗窃、抢夺、诈骗三种犯罪行为在同一量刑档次上配置的法定刑基本相同，这只是针对这一类犯罪行为来说，我们认为罪刑配置是相当的。另外，还必须通过类罪之间的比较，虽然类罪间的犯罪客体不同，但理论上一般认为不同客体间的重要程度是按下列顺序排列的：生命、身体、自由财产等。正基于此，杀人罪的法定起始刑高于伤害罪的法定起始刑。当然，这只是从横的角度比较而言，
5、实际上，“相当”还包含纵的角度所进行的比较，即现行刑法与旧刑法的比较。从这里来看，罪刑相当性的“相当”是一个比较的概念，其本身并不具有确定性，只能根据与其它罪的比较，才能对某一犯罪行为配置相当的刑罚。但是，比较本身要具有确定性，必须相比的类中有一个是确定的，只有这样，罪刑相当性的“相当”才具有可操作性。而要最先确定的那个罪法定刑的评判，实际上是依特定时期的社会现实、伦理道德观念来界定的，因此，从最终的意义上来说，其法定刑的确定也还是相对而言的。 这样看来，罪刑相当性的 “相当”也是相对的。还是以侵犯财产性犯罪为例，我们首先必须确定盗窃、抢夺、诈骗罪中某一个罪的最低法定刑量刑档次中法定刑的上限，
6、这样才能确定其他罪同一档次法定刑的上限，而且这一确定必将影响到所有财产法定刑的配置。我国刑法规定盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪最低量刑档次法定刑的上限为3 年有期徒刑，为何规定为3 年？难道规定 1 年有期徒刑就不合理吗？罪刑相当性原则中的“相当”并不能解决这个在刑罚配置上最关键的问题。在这一点上，刑罚功利主义者也未能划到真正的答案，如贝卡利亚和边沁并没有给我们太多有益的启示，他们只是认为，如果人们终归要犯罪，就宁让其犯轻罪，也不应让其犯重罪。为了使刑罚的这一威吓目的得以实现，他们按罪行严重性的大小设计了由高到低五个档次的刑罚等级表，认为这样能使罪犯宁犯小偷而不犯夜盗，宁犯夜盗而不实施暴力犯罪。而这种
7、强调刑罚威慑功能的刑罚观潜藏着走向重刑的危险。二、 “相当”与重刑化、轻刑化因为罪刑相当性原则中的“相当”只是一个比较的概念，具有相对性，最终它还必须通过对某一具体个罪法定刑的确定，才有可操作意义。这里势必出现这么一个问题：当对这一“具体的个罪”最低档次的法定刑的上限规定的较高时，那么与之同一类的其他罪的刑罚配置也必然随之而较高，其他档次的法定刑也会因此而较高；另外，由于类罪之间在刑罚上也应保持相当的平衡性，如一般重婚罪法定最高刑为2 年有期徒刑，破坏军婚罪的法定最高刑则为3 年有期徒刑，人们一般觉得这还是符合罪刑相当性原则要求的；但是，假如一般重婚罪的法定最高刑为1 年有期徒刑，破坏军婚罪的
8、法定最高刑仍配置为3 年有期徒刑的话，人们就会觉得它肯定是不符合罪刑相当性原则精神的。因此，最终会导致刑法典刑罚结构在整体上趋重。与之相反，假如对这个“具体的个罪”最低档次的法定刑的上限规定的较低时，那么，不但相应的同一类罪的各档次的法定刑配置都较轻，而且其他类罪法定刑的配置也能保持相应的程度，这样刑法典刑罚结构在整体上就显得趋轻。但是，这两种情况，罪刑方面都不能它不相当。因为，刑罚量的配置本身就受法律文化传统、伦理道德观念的影响，而法律文化传统、伦理道德观念不同的国家是不同的，而伦理道德观念在同一国家的不同时期又存在极大的变动性，而它们在罪刑的具体配置方面又具基础地位。因此，不同的国家或同一
9、国家的不同时期对罪刑相当的评价标准是不同的，因此，坚持罪刑相当性原则并不一定就能排斥重刑化或轻刑化，重刑化或轻刑化与罪刑相当性原则并不绝对冲突，因它们本身是从不同角度对刑罚权衡的结果。以前苏联时期的刑法为例，苏俄刑法典及其各加盟共和国的刑法典对同一性质行为法定刑的配置情况就能很好地说明这一点。例如，对蓄意杀人罪，判处剥夺自由刑的年限，苏俄刑法典（第103条）规定 310 年，吉尔吉斯刑法典（第95 条）和摩尔达维亚刑法典（第88 条）规定 512 年，乌克兰刑法典规定为 715年。对蓄意重伤人体罪，苏俄刑法典（第108 条第 1 款）规定剥夺自由年，立陶宛刑法典（第111条第 1 款）规定 2
10、7 年，吉尔吉斯刑法典 （第 101条第 1 款）规定 38 年，而塔吉克刑法典（第111条第 1 款）规定 310年。1在这里，行为的性质是相同的，即都是对人身严重后果的罪行，但配置的法定刑却差别很大，这说明法律文化传统，伦理道德观念的影响在罪刑配置问题上是巨大的。同时也说明了罪刑相当性原则在具体标准上的相对性。三、 “相当性”标准的不确定性首先，犯罪的恶性程度难以计量。罪刑相当性的第一层含义是指刑罚应按照犯罪行为危害程度的大小确定刑罚幅度的上下限。问题在于“危害程度”本身但是一种模糊的标准。因为，犯罪具有变动性、复杂性，而刑罚一经制定便呈现静态性、稳定性。立法者在确定刑罚的轻重时，不但无法
11、周全地考虑影响犯罪严重性程度的所有因素，更无法预料以后可能出现的新的变化情况，企图在变动的犯罪与刑罚之间寻划一种明确的对应关系，那只不过是人的幻想，是徒劳无功的。为了求得罪与刑之间的比例关系的相称，美国联邦判决指南试图用不同的数量级别反映犯罪的严重性，但迄今为止，还不能说已完全成功。2我国也有学者用数学公式或数字模型对犯罪进行量化， 提出了“罪行量表”和“罪刑折算表”，然而这些尝试都还处于探索之初，且步履维艰。 3因此，立法者或司法者在确定刑罚幅度的上下限时，只能根据掌握的影响罪行程度严重性的资料，在刑罚的幅度内确定一个相当的量。其次，刑罚的威慑力的大小难以确定。在审判阶段，对具体犯罪的司法裁
12、量中，除了要考虑报应的因素外，还必须考虑功利性的因素，因为，如果发动的刑罚人们认为其不具有阻止不受欢迎的行为的功能，刑罚也就失去了存在的依据。而刑罚之所以能为人这样期待，来源于刑罚的威吓功能。在量刑时，必须考虑施以多重的刑罚才能对罪犯产生这种威慑力。如果刑罚轻了，达不到这种效果；如果刑罚重了，虽然可达到这种效果，但也可能因此而造成更大的负面影响。因此，我们必须在刑罚所能带来的利与弊之间进行权衡。正如美国学者赫希所说： “量刑问题不在于是否给以惩罚，而在于给以多重的惩罚。”4然而，我们不具有确定以预防为根据的刑罚所造成的损害小于还是大于所避免的损害的能力。现在对刑罚的遏制力的研究最典型的是，衡量
13、特定司法区在特定种类犯罪上的刑罚的变化，考察犯罪率的相应变化，然后再就两者的关联性进行统计。在这一方法上，存在许多难以确定的因素。第一，造成犯罪率高低的原因相当复杂，我们不可能对这此原因作周密的考虑，隐藏因素是必须存在的。这些隐藏的因素对犯罪率高低变化影响多大？我们无法确知。第二，即使我们能穷尽犯罪率高低的原因，也无法确定刑罚的轻重与犯罪率高低之间有多大的联系。我们只是根据习惯经验认为人们对严重的惩罚比对轻微的惩罚更易作出反应，但这一经验对刑罚量的确定并无多大的用处。因为，“常识只告诉我们，火炉不可碰，但并未告诉我们300 度的火炉的威胁比 200度的大多少。”5因此， “究竟是轻刑导致犯罪增
14、加，还是犯罪过多，超过了刑事系统有限的人力物力所能负担的程度，因而不得不采用轻刑？原因何在仍然不得而知。”6 再次，法官自由裁量的依据不确定。立法中的罪刑规定必须经由动态的司法裁量才能得到具体的落实，这种转变离不开法官的主观能动性的发挥，也就是说，法官在刑罚的具体确认上具有自由裁量权，容忍法官的自由裁量权存在，是为更好地实现个别公正的需要，也是刑罚个别化的要求。罪刑相当性原则虽然要求刑罚的轻重、犯罪行为的危害程度及犯罪人的人身危险性大小相一致。然而，由于不同的法官由于个人经历、宗教信仰，专业素养、首先水平等方面的差异，对同一或类似的犯罪行为的严重程度及罪犯的人身危险性大小的理解、判断存在较大的
15、差异。美国刑法学者格鲁克博士对新泽西州六名法官在九年多期间所宣告的 7000多件刑事案件进行调查，结果发现：不同法官对类似情况下所犯的重罪案件的刑罚裁量是惊人的不同，甲法官对其所审理的案件36%宣告徒刑， 乙法官对其所审理案件的34%宣告徒刑， 丙、 丁、 戊、 己各法官对其审理案件的53%、 58%、43%及 50%宣告徒刑。 7 1950年，在海牙举行的国际刑法及监狱会议上，世界各国代表提出了“为助法官选择合乎个个犯罪人所需要的适当处遇方法，对于犯罪人做判决前的调查是否适宜”8的问题。法官自由裁量权的存在，使罪刑相当性的“相当”更带有不确定的因素，然而，法官的自由裁量权是使静态的罪刑相当转
16、化为动态的罪刑相当不可缺少的阶段，“罪”的变动性使得“刑”的实现永远与自由裁量相伴。概而言之，虽然罪刑相当性要求刑罚的轻重应与犯罪行为危害程度和犯罪人的人身危险性的大小相一致，但对“相当”的判断孤立地依据个罪并不能确定，它是综合权衡同种类罪与类罪之间的比例关系，再结合个罪具体情况后的结果，它是一个比较的、相对的概念。因此，在坚持罪刑相当性原则的前提下，法典罪刑关系配置既可能向重刑化的方向发展，亦可能向轻刑化的方向发展。但主要更易向重刑化发展。事实上，只要在罪行的“危害性”仍予以量化的情况下，刑罚的设置及施行必然会向重刑靠拢，因为对邪恶的憎恨是人类的普遍感情，当这种邪恶针对具体的美好事物时，它不仅伤害了直接的被害人，更伤害了人们追求美好的共同感情，这样人们对邪恶的憎恨便会无形中加剧。因此，在感情张扬的时候，必须有理性加以适用的调控，无理性的追求一般来说是偏离公正的。以罪刑相当性原则为基础的“适度化说”对罪刑关系的配置并不具多大的实际可操作性，但是，这里要说明的是，说“适度化”不具现实性和罪刑相当性原则的现实困惑并不是否定罪刑相当性原则的价值意义
