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1、1论述城市房屋拆迁涉及的法律规制论述城市房屋拆迁涉及的法律规制一、 城市房屋拆迁的理论与现状（一）城市房屋拆迁的产生和发展从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今，从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说，房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成 。 然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代工业的发展使城市人口集中、城市内容丰富、城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。为解
2、决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜于人们的居住和生活 。 这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁
3、在全国各地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。（二）现存规制拆迁的法律依据提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是城市房屋拆迁管理条例（后文简称条2例）。它是整个“拆迁法” 的主干，与实际操作结合得最紧密。但条例远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。（三）对城市房屋拆迁实务的分析我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目的。各国法律对此
4、有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现，它应该按照市场规则来谈判，通过合同法解决出现的问题。房屋拆迁不能用国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商，那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；而政府如果以低于市场的价格或者无偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便
5、是修建公共基础设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。 出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是，政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构当然，规划专家、经济专家、工程专家等等可以为他们提供所需
6、要的一切科学论证。每一届新上任的政府，普遍都有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往现代化的惟一正确道路，最有利于城市的经3济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排，也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判，对利益冲突
7、做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。二、城市房屋拆迁制度的指导原则在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体而言须秉持如下原则：（一）法律至上宪政、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。（二）法律公开公开的法律规范和实际的法律规范之
8、间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范，不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁尤为重要的一点就是宪政所要求的4司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权独立的一个基本内容。（四）保障法律的稳定性在宪政国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变更、修改
9、法律，人们可以通过研究法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。 （五）平等保护原则“平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。（六）公平补偿原则这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权，补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。（七）自愿
10、协商原则在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证，规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。 三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制5“公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以
11、经济补偿的活动。（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体界定时应把握几点：首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表达进行确定；其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个人的利益在较少的一群面前就是公共利益。再次，公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利。第四，公共利益与个人利益处于平等地位，只是在两种利益的冲突面前对前者作优先选择，而绝不是前者对
12、后者的排挤、削夺和否定，如果因选择公共利益而无限制和无原则地侵害个人利益，公共利益凌驾于个人利益之上，则公共利益将因此不具备正当性而不再是真正的公共利益，公共利益理所当然地要对向其出让权利的个人作公平而对等的救济以维护其价值含义。第五，公共利益应通过真正代表公共利益的组织和机构去实现，这种组织和机构应是为公共服务的，并且不通过这种服务而为组织本身谋取利益、与公共或个人没有具体利害冲突和利益关联，因而具备中立性和公共性。最后，也是最重要的，那就是我们务必明白，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量，拆迁是否有利于公共利益，没有任何一门科学能给出客观精确的评估。相反，人们只能从制度、从规则的角度来评
13、估。所谓的公共利益，无非就是在公正规则下各方所获得的利益之总和。（二）“公益性”拆迁的程序6在拆迁中，城市房屋拆迁管理部门首先须依法对拟进行城市房屋拆迁的申请进行程序性的审查，主要包括建设项目立项许可、城市规划许可、建设用地许可、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金等；其次是颁发房屋拆迁许可证，进入到拆迁的准备阶段，而后是拆迁的实施过程。从对“公共利益”的思考出发，我们可以得出“公益性”拆迁所应具备的三个要件：一是为了公共利益的需要；二是拆迁的主体只能是国家，征收的程序应是正当的；三是应给予被拆迁人公平补偿。四、“商业性”城市房屋拆迁及其法律规制有了对“公益性”拆迁的详细研究，对“商业性”城市
14、房屋拆迁的研究便容易的多。“商业性”城市房屋拆迁有别于“公益性”城市房屋拆迁，它是出于商业利益目的而为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场规律将起到自发调节的作用。但实际上拆迁中的主要矛盾都出于“商业性”拆迁项目中的“强买强卖”，其中充斥着无数的灰色地带，我们需要对此一一辨析。现实中存在的问题：（一）拆迁当事人地位失衡在商业性拆迁项目中，拆迁人和被拆迁人应该是平等的主体。但是，开发商报送有关材料，进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。开发
15、商无需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，并且在申请拆迁许可证时，能不能确保所有文件都到位，被拆迁人无从知道；拆迁计划和拆迁方案，不需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人财产权的规定；金融机构是否如实出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。这些制度上的缺陷都为后来的违法强制拆迁留下了空间。另外，拆迁人总是事先与房屋拆迁管理部门谈好，委托拆迁公司实施拆迁，而该拆迁公司往往又是房屋拆迁部门开办或控股的公司，与房屋拆迁部门有着千丝万缕的关系。于是，实践中开发商与包括房屋拆迁部门在内的政府、拆迁人与拆迁公司相7互串通、暗箱操作、联合出卖被拆迁人利益的现象时有发生，比较典
16、型的就是有些地方出现的费用大包干的拆迁委托方式，开发商落得清静又少花钱，而一些政府部门则一哄而上，共同分享大包干的利润。 （二）行政权力非法介入在城市建设和旧城改造的过程中，随着房地产开发规模的扩大，如前文所述，某些地区、某些官员强行介入商业性房屋拆迁项目，甚至为了谋取地方利益、部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、“公共利益”为由，非法的允许甚或直接执行商业性项目的强制拆迁。这样，在拆迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，显然难以保证拆迁的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾县所发生的权力性暴力拆迁事件，曾一度被嘉禾县政府打扮成“国家建设项目”的商贸城开发工程，是一个地地道道的商业开发项目。其当地政府专门制定“株连政策”，以行政命令的形式逼迫公职人员负责各自亲属的拆迁工作，如果不能够按照开发商的要求拆迁，将被暂停工作、停发工资、被开除或下放到边远地区。为此差不多发起了一场轰轰烈烈的运动，目的无非是要帮助乃至代替开发商以最快的速度和最低的成本完成拆迁。 （三）补偿标准欠公平当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆
