并购交易所涉及的国有资产问题

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1、1并购交易所涉及的相关国有资产监管问题并购交易所涉及的相关国有资产监管问题 陈巍陈巍 2007.12.21整理人整理人: 黄凯黄凯一一. .国有资产及企业国有资产的含义国有资产及企业国有资产的含义(一) 企业国有资产如何界定 某中外合资企业 A 系由国有控股企业 B(41.5%为国有股)与外国企业共同投资设立, 其 中 B 持有 A31.5%的股权, 现 A 拟向第三方转让其名下的房产, 该房产是否属于企业国 有资产? 转让是否需要按照有关法律法规对国有资产转让的监管要求履行相关程序?1.首先这个企业是一个国有控股企业。原因是： 1）国有控股的概念 相对控股 30%-50% 绝对控股 50%以

2、上2） 某企业为国有控股企业，且被其控股的企业又控股另一家企业，则该另一家 被控股企业仍为国有控股企业。即只要控股关系延续，则处于该关系末端的 被控股企业仍为国有控股企业。2. 其次该资产是否是国有资产？ 1）国有资产的含义 国务院企业国有资产监督管理暂行条例第 2 条规定“企业国有资产是指国家 对企业各种形式的投资和投资形成的权益, 以及依法认定为国家所有的其他权益” 。国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法第 2 条规定 “国有资产, 系指国家依法取得和认定的, 或者国家以各种形式对企业投资和投资 收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产” 。根据法条严格解释，只有国家(

3、通过国有资产监督管理机构)取得占有以及 100%由 国家投资形成的资产才构成国有资产。但是在实践中的解释比这个范围宽泛很多。一 般认为国有控股企业的资产视为国有资产。近年来，财政部（管理金融国有资产）和国资委(管理企业国有资产)在涉及国有 资产的相关文件中出现了将“国有资产管理单位所占有的资产”也一并纳入到监管范 围之内的趋势。所以，即便是非国有控股企业的资产，即国有参股企业的资产，也有 可能被纳入国资监管程序，但是监管程序可能会较国有产权变动松。(如无需依照国 有产权转让管理暂行办法进行招拍牌挂，但除参股企业下的重要子公司除外1)2) 本案例中所涉资产为国有控股企业的资产，应纳入国有资产监管

4、的体系，如评 估、备案、审批等之中。1 “重要子企业”见下文“国有资产的范围”2提问：是不是国有股比例在30%以下的企业就绝对不是国有控股企业？ 答：该问题现有并无明确法律依据。并非国有持股比例50%一下，甚至30%以下的企 业就不是国有控股企业，如浦发银行、万科地产的第一大股东持有的股权比例都不高 等。法律实务中，如果重要企业的第一大股东为国有股东，则应该引起我们注意，该 企业可能会被监管部门认定为国有控股企业。3）立法动态: 目前相关方正讨论制定国有资产法 。（二）企业国有产权： 1)企业国有产权定义： 国务院国有资产监督管理委员会、财政部企业国有产权转让管理暂行办法第 3 条 规定“企业

5、国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企 业各种投资形成的应享有的权益, 以及依法认定为国家所有的其他权益” 。2)股份公司国有股权的认定： 股份有限公司国有股权管理暂行办法(秦注秦注: 该暂行办法该暂行办法2008年年1月月31日被财政日被财政 部废止部废止) 第八条国有法人单位(行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外)所 拥有的企业, 包括产权关系经过办定和确认的国有企业(集团公司)的全资子企业(全资 子公司)和控股子企业(控股子公司)及其下属企业, 以全部或部分资产改建为股份公司, 进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。股份公司的净资产折成的股份

6、界定为国有法人股。（三）国有资产监管的范围 重要子企业的重大国有产权属于企业国有产权监管范围 企业国有产权转让管理暂行办法第 26 条“所出资企业决定其子企业的国有产权转 让。其中, 重要子企业的重大国有产权转让事项, 应当报同级国有资产监督管理机构会签财 政部门后批准。 ” 对于如何界定重要子企业的问题，目前尚无明文规定。故我们在给客户提供法律意见 时应当有所保留。提示客户不应忽视该问题，但解释应由有权部门作出。二、企业国有产权转让二、企业国有产权转让（一）案例: 泰山石油贱卖国有资产案 A 股上市公司泰山石油 38的股份为国有股(即该公司为国有相对控股的上市公司), 其余均为非国有股。20

7、07 年初, 泰山石油将其持有的 S 鲁润的部分股份参照较低的净资产 价格进行出让, 导致流通股股东起诉泰山石油。 问题: 泰山石油持有的 S 鲁润股份是否属于国有资产?是否需要按照通常的国有资产转 让程序进行评估、公示？ 1.是否属于国有资产? 国有资产转让的特别规定。 是国有资产占有单位占有的资产，故应纳入相关监管范围。 2.是否需要评估、公示？ 纳入国有资产监管范围的资产转让应该经评估。但是由于本案中所涉及的企业为上市3公司，其价值有市价做客观标准，无需再经评估。 企业国有产权转让管理暂行办法 第 2 条的规定, 对于金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股转让, 按照国家有 关规定执行

8、。证监会和国资姿委联合制定的 2007 年 7 月 1 日施行的国有股东转让 上市公司股份管理暂行办法中也规定为无需评估。（二）产权转让方式 通常应采用拍卖、招投标方式, 协议转让需要满足特定的条件企业国有产权转让管理暂行办法第 18 条规定“经公开征集只产生一个受让方或 按照有关规定经国有资产监督管理部门批准的, 可采取协议转让方式” 。（三）产权转让程序： 1.概略： 内部决策程序批准清产核资和审计评估、定价公示交易 值得注意的是， “批准注”程序在“公示”程序之前，而批准文件中会出现受让方，是 不是表示公示程序就只是走过场？ 为了防止这种情况明招暗投的情况，现在不少地方采取在批准文件中不

9、明确受让方在批准文件中不明确受让方， 仅仅只是列明对竞买方的要求，如行业、资产规模、从业经验等。2.产权转让的批准：(根据企业国有产权转让管理暂行办法) 1)内部批准国有独资公司总经理办公会批准(总裁负责制) 国有独资公司发行债券案例说明：律师在出具法律意见的时候，一方面要看相关法律 规定，另一方面要看公司章程。2) 国有资产监督管理机构及同级人民政府 A. 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中, 重要子企业的重大国有产 权转让事项, 应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉 及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。B. 国有资产监督管理机构决定所出资

10、企业的国有产权转让。C. 转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位，应当报本级人民政府批准。注: 根据企业国有资产监督管理暂行条例 ，除国有产权转让需批准，国有资产重大国有资产重大 事项变化也需要批准。事项变化也需要批准。第二十一条规定: 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独 资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大 事项。其中, 重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的, 应当 由国有资产监督管理机构审核后, 报本级人民政府批准。国有资产监督管理机构依照 法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国

11、有独资公 司的有关重大事项时, 按照国家有关法律、规定执行。 3产权转让的的公示4转让方应按照相关规定公开披露产权转让信息 4.交易根据公开征集受让方的结果确定转让形式以拍卖或招标为主 5.按照有关规定签订国有产权转让合同三三. 国有资产转让的评估与定价国有资产转让的评估与定价（一）案例 案例 1: 未经评估, 转让无效北京凯米克贸易公司属全民所有制企业, 系北京银谷湾商贸有限责任公司股东, 出资额 为 50 万元。2000 年 6 月 18 日, 吴某某等 5 人与凯米克公司签订股本转让协议, 约定 凯米克公司将其拥有的银谷湾公司的 50 万元股份全部转让给吴某某等 5 人。法院经审理查 明

12、, 凯米克公司的财产确属国有资产。依照相关规定, 国有资产的转让应当进行资产评估, 并按照申请立项、资产清查、评定估算、验证确认的程序严格进行, 而 2000 年 6 月 18 日 吴某某等 5 人与凯米克公司签订的股本转让协议, 未进行资产评估, 违反国家关于国有 资产转让程序的行政法规, 法院认为该转让协议应属无效协议。案例 2: C 公司以其拥有的采矿权采矿权与 D 上市公司拥有的除现金以外的全部资产进行置换, 交易结构如下：某省国资委A 公司B 公司C 公司D 上市公司采矿权除现金外全部资产相关问题: 1.采矿权是否属于国有资产? 是国有资产占有单位的资产。 2.本次资产置换是否需取得

13、国资部门的批准? 有权的批准机关? 前面已经谈到过。 3.在本次资产置换中, 采矿权是否需要评估?上市公司置出资产是否需要评估? 由于是国有资产占有单位的资产，肯定需要评估国有资产占有单位的资产，肯定需要评估。这项交易公开以后，国资委指出这 项交易未经同意，不应该擅自操作。（二）国有资产评估的主要法律依据 (1) 国务院国有资产评估管理办法(1991 年国务院第 91 号令) 很有代表性，其理念没有过时 (2) 国家国有资产管理局国有资产评估管理办法实施细则(国资办发199236 号)5(3) 财政部国有资产评估管理若干问题的规定(财政部第 14 号令)企业国有资产评估的还需符合以下规定: (

14、1) 国有资产监督管理委员会企业国有资产评估管理暂行办法(国有资产监督管理 委员会第 12 号令)(2) 国有资产监督管理委员会关于加强国有企业资产评估管理工作有关问题的通知 (国资委产权2007274 号)（三）需要进行评估的情形 根据企业国有产权转让管理暂行办法的规定, 各级国有资产监督管理机构履行出 资人职责的企业及其各级子企业涉及的多种行为均需要进行评估, 除常见的产权转让、资 产转让、置换等经济行为外, 其中需要特别注意的是: 1 涉及非国有资产的某些情形应当评估收购非国有资产收购非国有资产; 接受非国有单位以非货币资产出资; 这种行为在实际交易中很多。投资行为也需 要评估，后面详述

15、。接受非国有单位以非货币资产抵债接受非国有单位以非货币资产抵债。 2 整体资产或者部分资产租赁给非国有单位应当评估 3 以非货币资产偿还债务非货币资产偿还债务应当评估 4 可以不评估的情形 (1) 经各级人民政府或者国有资产监督管理机构批准, 对企业整体或者部分资产实 施无偿划拨; 案例：资产划转如何形成注册资本？如何记帐记账？ 划拨是可以发生产权转让的交易行为，但是因为没有法律依据难以形成注册资本。 (没有验资报告) (2) 国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权置换)和无 偿划转。(四) 评估程序 1.备案与核准(03 年国务院投资体制改革以后，国资监管体制也发生相

16、应变化，转 换为核准和备案两种) (1)核准: 经各级人民政府批准的经济行为涉及的评估各级人民政府批准的经济行为涉及的评估(2)备案: 经国务院国有资产管理监督管理机构和经国务院国有资产监督管理机构所出 资企业及其各级子企业批准的经济行为涉及的资产评估核准文件或备案文件是企业办理产权登记、股权设质置和产权转让等相关手 续的必备文件 注意：有很多例外情形(什么是“重要”)2. 评估结果 资产评估结果作为作价参考。 依据关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富裕人员的实施办法国6经贸改2002859 号改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金等, 由此造成的帐面账面国有资产减少, 按规定程序报批后冲减国有资本。(法定的评估减 除例外情形)(五) 定价 关于评估结果的 90%的限制: 企业进行资产评估相应的经济行为, 应当以经核准或备 案的资产评估结果为作价参考依据; 当交易价格低于评估结果的 90%时, 应当