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1、1刑法总论笔记（一）上传时间:2005-3-11刑法总论刑法总论授课人：阴剑锋 赵秉志 授课时间：2003-092003-07 记录：zhaoyy第一章第一章 概概 述述第一节第一节 概念和性质概念和性质一概念1规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法2广义和狭义之分（1）狭义：刑法典（2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款3刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二性质1阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的
2、性质决定2法律性质：特点有二调整的社会关系更为广泛：其他法律部门的保护法和后盾调整方法不同（刑罚）严厉性更强第二节第二节 刑法的创制和发展刑法的创制和发展一创制1高铭暄新中国刑法的孕育与诞生21979 年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想二全面发展 1997 年第三节第三节 刑法的制定根据刑法的制定根据刑法典第一条一法律根据：宪法具体要求1 刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充2 刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力3 刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化4 刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行二实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现
3、成的东西2第四节第四节 刑法的任务（机能，作用）刑法的任务（机能，作用）刑法典第二条一惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的1 保护国家根本政治制度（首要任务）2 保护国家经济制度3 保护公民权利，人身权利和其他权利4 维护社会秩序和经济秩序二保障机能与保护机能的统一1 保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑2 保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害第五节第五节 刑法体系刑法体系一则：总则，分则和附则（编）二章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段）三但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制四附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法
4、典与之前单行刑法的关系第六节第六节 刑法解释刑法解释一概念和意义对刑法规范的含义进行阐释；刑法规定具有抽象性；法律稳定性二分类和类型1按效力划分为立法，司法和学理解释（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况 在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释（2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力2从解释方法的角度分为文理解释和论理解释（1）文理解释（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意
5、解释） ；历史解释；扩张解释；限制解释3第二章第二章 刑法基本原则刑法基本原则第一节第一节 概念的界定及意义概念的界定及意义一概念的界定1 概念：刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性，根本性的问题。刑法基本原则是刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与刑事司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。2 特征：贯穿全部刑法规范；体现我国刑事立法与刑事司法基本精神；指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程3 内容：罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则；罪责自负原则；主客观相统一原则二意义第二节第二节 罪刑法定原则罪刑法定原则一渊源1法无明文
6、规定不为罪，法无明文规定不处罚2行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界二分类1绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似）（2）绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源（3）绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则（4）绝对禁止法外施刑和不定期刑2相对的罪刑法定原则（1）允许有条件的类推和严格限制的扩大解释（2）允许习惯法成为刑法间接的渊源（3）不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告）（4）在刑种方面允许采用相对的不定期刑一体现和基本要求1要求：（1）法定化：罪的法定和刑的
7、法定（2）实定化：实体性的规定（3）明确化：文字清晰，意思明确3体现：4（1）立法体现：刑法第三条规定1997 年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化取消 1979 年刑法典中的类推制度确立从旧兼从轻的原则分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑（2）司法体现：正确定罪和量刑；正确进行司法解释第三节第三节 刑法面前人人平等原则刑法面前人人平等原则宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的体现一基本含义：刑法适用上的平等二基本要求：1从犯罪人角度来讲：任何人犯罪都应该受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律规定的特权2从被害人角度来讲：任何人的权益受到犯罪侵害都应受到保护；同等权益得到同样的保护；不得
8、因犯罪人的社会地位，家庭出身，职业状况，财产状况，政治面貌，才能业绩的差异而在适用刑法和定罪量刑上有所区别3在司法适用中贯彻该原则的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正） ；反对特权第四节第四节 罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则一基本含义1 犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。2 考虑犯罪行为本身及其影响因素行为的客观危害报应；犯罪人的主观目的和人身危险性以人为本二基本要求1立法要求：刑法立法依据这一原则的要求来设置区别对待的刑罚制度以及具体犯罪的量刑幅度严密科学的刑罚体系；区别对待的处罚原则；轻重不同的量刑幅度2司法适
9、用（1）定罪与量刑具有同等重要地位 准确定性与合理量刑（2）强化量刑公正的执法观念（3）强调执法中的平衡与统一第三章第三章 刑法的效力范围刑法的效力范围第一节第一节 刑法的空间效力刑法的空间效力5一概述（一） 概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题（二）原则：1属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法2属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法3保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法4普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际
10、公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法二我国刑法的属地管辖权刑法第六条第一款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 ”（一） “中华人民共和国领域内”1我国国境以内的全部空间区域（1）领陆（2）领水：内水、领海及其地下层（3）领空2刑法第六条第二款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这是派生的领土，是相互让渡主权的体现3刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 ”维也纳外交关系公约规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国
11、领土的延伸。4刑法第六条第二款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ” （隔地犯：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离）（1）在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外（2）在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内（3）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内（二） “法律有特别规定”1刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。 ”维也纳外交关系公约和中华人民共和国外交特权和豁免条例是外交特权和豁免权的法律基础2特别行政区不适用该刑法3民族自治地方可以制定变通或补充的规定。刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本
12、法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 ”（1）并非全部排斥刑法典的适用，而是在某些方面加以限制（2）免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通6或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准（3）变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突（抵触）4特别法三我国刑法的属人管辖权刑法第七条第一款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。 ”刑法第七条第二款：“
13、中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 ”刑法第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。 ”四我国刑法的保护管辖权刑法第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 ”两个例外1这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为三年以上有期徒刑2按照犯罪地的法律应受刑罚处罚二我国刑法的普遍管辖权刑法第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的
14、国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。 ”只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权限制有二：我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；我国所承担的义务范围内第二节第二节 刑法的时间效力刑法的时间效力一概念：刑法的生效，失效时间以及溯及力问题二生效时间1法典明确规定自公布之日起施行2公布之后经过一段时间再施行生效三失效时间1国家立法机关明确宣布某些法律失效2自然失效：新法代替旧法；由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止四溯及力1概念：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的
15、行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。2原则：7（1）从旧原则（2）从新原则（3）从新兼从轻原则：新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法处理（4）从旧兼从轻原则3我国刑法有关溯及力的原则刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 ”（1）当时的法律不认为是犯罪，而 1997 年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律（
16、2）当时的法律认为是犯罪，但 1997 年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用 1997 年刑法典（3）当时的法律和 1997 年刑法典都认为是犯罪，并按照 1997 年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果 1997 年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用 1997 年刑法典（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。 （刑法第十二条第二款）三刑事司法解释效力（最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时效问题的规定 ）资料来源：人大法律在线 刑法总论笔记（二）上传时间:2005-3-11第四章第四章 犯罪概念与犯罪构成犯罪概念与犯罪构成第一节第一节 犯罪概念犯罪概念一类型1形式概念 仅从法律特征上给予定义，而未涉及
