关于中外合作企业设立、存续、改制及上市相关问题总结

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1、关于中外合作经营企业关于中外合作经营企业设立、存续、改制及上市设立、存续、改制及上市 相关相关问题问题总结总结 永衡昭辉律师事务所永衡昭辉律师事务所 石林石林_ _律师律师 一、关于中外合作企业设立与存续相关问题一、关于中外合作企业设立与存续相关问题 问题一问题一 中外合作企业的设立中，中国合作者是否可以为自然人？中外合作企业的设立中，中国合作者是否可以为自然人？ 法律法规 及其他相 关依据 1、 中外合作经营企业法 （以下简称合作企业法 ）第一条： 促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则， 同中 华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合 作经营企业，特制定本

2、法。 2、地方法规及其他规范性文件的突破： （1） 【上海】 境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、 中外合作经营企业试行 办法 （浦府综改 2010 年 1 号）第一条：允许境内自然人按照平 等互利的原则,在浦东新区试点同外国公司、企业、其他经济组织或 个人共同举办中外合资、中外合作经营企业 （2） 【北京】 中关村国家自主创新示范区条例 第十二条： 中国公民以自然 人身份在示范区出资兴办中外合资、合作企业，经审批机关批准后， 工商行政管理部门予以登记注册。 北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见(二 十六)中国公民可与境外经济组织或者个人兴办合资、合作企业。 （3） 【其他省

3、份】浙江、山东、河南、湖南、湖北、福建、贵州、四 川等省份也均有地方法规或其他规范性文件对境内自然人与外方投 资兴办中外合资、中外合作企业有所突破。 调研总结 根据合作企业法的规定，中国合作者应当是“中华人民共和国的 企业或其他经济组织” ，但实际上多数地方已出台地方法规或其他规 范性文件在特定地域内允许境内自然人参与兴办合作企业， 因此在实 践操作中， 应当研究拟设立合作企业所在地的地方规定， 以此判断能 否以境内自然人作为合作者，同时注意取得商务部门或其授权部门、 地方人民政府的审批。 问题二问题二 中外合作企业中外合作企业是否具备法人是否具备法人资格资格？是否拥有独立的财产及独立对外是否

4、拥有独立的财产及独立对外 承担民事责任？承担民事责任？ 法律法规 及其他相 关依据 1、 中外合作经营企业法实施细则 （以下简称 实施细则 ） 第四条： 合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格 的合作企业。 不具有法人资格的合作企业， 本实施细则第九章有特别 规定的，从其规定。 第十四条：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除 合作企业合同另有约定外， 合作各方以其投资或者提供的合作条件为 限对合作企业承担责任。 合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。 第五十条： 不具有法人资格的合作企业及其合作各方， 依照中国民事 法律的有关规定，承担民事责任。 第五

5、十一条： 不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登 记合作各方的投资或者提供的合作条件。 第五十二条： 不具有法人资格的合作企业的合作各方的投资或者提供 的合作条件，为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可以共有， 或者部分分别所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各 方共有。 不具有法人资格的合作企业合作各方的投资或者提供的合作 条件由合作企业统一管理和使用。 未经合作他方同意， 任何一方不得 擅自处理。 调研总结 中外合作企业分法人型与非法人型两种， 前者有独立的财产， 能独立 对外承担民事责任； 后者无独立财产， 合作者投入财产依约定来判断 权属，不能独立对外承担民事责任

6、。对非法人型合作企业，工商部门 登记其投资或合作条件，而不是注册资本。 本文档以下探讨均针对法人型中外合作经营企业。 问题问题三三 关于中外合作企业的投资、合作条件及注册资本关于中外合作企业的投资、合作条件及注册资本的的相关相关问题问题 （一）（一） 合作条件合作条件的形式的形式有哪些有哪些？与与注册资本注册资本的关系是什么的关系是什么？是否？是否构成合作构成合作 企业的财产而企业的财产而对企业的债务清偿承担责任？对企业的债务清偿承担责任？ 法律法规 及其他相 关依据 1、 合作企业法第八条：中外合作者的投资或者提供的合作条件可 以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权 利

7、。 2、 实施细则第十八条：合作各方向合作企业的投资或者提供的合 作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使 用权等财产权利。 案例 1、金刚玻璃： （1）根据深交所公告的金刚玻璃关于公司设立以来股本演变情况 专项说明 （以下简称专项说明） ，金刚玻璃于 1994 年 4 月设立时为 中外合作经营企业。中外双方合作合同约定，金刚玻璃注册资本 500 万港币，金怡工程（外方）认缴 500 万港币，升平金刚（中方）不作 价提供厂房、场地，并经汕头金园会计师验证。 （2）根据专项说明，1994 年 12 月，升平金刚与金怡工程签署补充 协议， 变更合作条款， 将原合同约定的由升平金

8、刚提供场地改为升平 金刚以合作企业名义征地基建， 费用由升平金刚支付； 注册资本增至 800 万港币，双方各认缴 400 万港币。经汕头金园会计师验证，升平 金刚提供的土地、 厂房折501.34万港币， 实际出资400万港币， 101.34 万港币留作下次出资，升平金刚出资足额。 2、七匹狼： 根据其招股书，七匹狼前身为恒隆有限，于 1989 年 12 月设立时为 中外合作经营企业，注册资本为 150 万元。根据晋江县审计事务所 验资报告 ， 金井服装 （中方） 应出资 30 万元， 占注册资本的 20%， 全部到位；香港益安（外方）应出资 120 万元，占注册资本的 80%，实际到位 96.

9、43 万元。 金井服装的 30 万出资中， 货币资金为 5 万元， 协议作价的房屋、 土地为 25 万元； 外方实际到位的 96.43 万元出资， 为根据发票及报关单作价的机器设备。 调研总结 目前法律法规对合作条件的法律性质规定不明，学术界也是众说纷 纭，在司法实践中，甚至有不同仲裁机构对同种法律行为（合作条件 是否应当办理产权转移手续等）作出截然相反的裁决。经调研，笔者 认为， 基于中外合作企业的契约主义及人合性的特征， 中外合作企业 的合作条件是否进入注册资本、 是否过户给合作企业进而构成企业财 产而对外承担责任， 一方面取决于合作各方的意思自治， 即合作合同 约定， 如金刚玻璃设立时中

10、方提供的合作条件不作价， 未进入注册资 本， 而其后变更合作合同将土地房产作价进入注册资本； 另一方面还 需考虑该合作条件作价的可行性及产权流转是否受限等因素， 比如集 体经济组织提供集体土地使用权作为合作条件， 因政策原因流转方式 受限， 不能完成过户而只能通过租赁或其他符合现行法律规定的方式 流转至合作企业使用。实践中，应当关注合作合同约定的有效性、合 作条件流转的合法性及相关事项是否经过审批。 （二）（二） 如何理解如何理解外国外国合作者的先行合作者的先行回收回收投资？投资？ 法律法规 及其他相 关依据 财政部中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法 （以 下简称审批办法 ） 第三

11、条： 本办法所称的先行回收投资， 是指中外合作经营企业中的外 国合作者按照法律规定以及合同的约定， 以分取固定资产折旧、 无形 资产摊销等形成的资金以及其他方式， 在合作期限内先行回收其投资 的行为。 第四条：合作企业申请先行回收投资应当符合下列条件： (一)中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时， 企业清算后的全 部固定资产无偿归中国合作者所有； (二)合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收； (三)先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的 范围内对合作企业的债务承担连带责任； (四)合作企业依据法律及合同约定出资到位； (五)合作企业经营和财务状况良好，没有未

12、弥补亏损。 第五条：先行回收投资的审批机构为企业所在地的省、自治区、直辖 市及计划单列市的财政机关。 调研总结 根据审批办法 ，在满足第四条所规定条件的前提下，先行回收投 资的方式为以分取固定资产折旧、 无形资产摊销等形成的资金以及其 他方式，其实质为收益的分配，而不是减少注册资本。合作者投入法 人型合作企业的资产， 其权属已独立于合作者， 因此合作者不能随意 处分其投入资产， 先行回收投资应理解为外国合作者从资产折旧、 摊 销等收回的收益在金额上相当于其投资金额。 问题四问题四 中外中外合作企业收益分配原则合作企业收益分配原则是什么是什么？ 法律法规 及其他相合作企业法第二十一条：中外合作者

13、依照合作企业合同的约定， 分配收益或者产品，承担风险和亏损。 关依据 案例 1、九安医疗： 根据招股说明书的披露，1999 年 12 月，柯顿公司（九安医疗前 身） 增资扩股， 本次增资后柯顿公司新增的股东富裕投资希望通过 合 作经营合同 的相关约定保留要求利润优先分配的权利， 原股东三和 公司及同达公司则希望通过 合作经营合同 的相关约定保证对公司 的实际控制权， 因此各方一致同意将公司性质由中外合资变更为中外 合作经营。 合作经营合同中约定，“合作公司交纳所得税后的利 润，按下列顺序使用和分配： （1）提取 10%作为合作公司储备基金， 提取 5%作为职工奖励及福利基金、发展基金； （2）

14、其余部分按甲方 41.92%、乙方 10.08%、丙方 48%进行分配； （3）按照上述约定的利润 分配比例，按照承包经营协议 ，经董事会一致同意，在合作经营 过程中应作适当调整， 调整后的利润分配比例在合作企业终止财产分 配时同样适用该比例； （4）在利润分配中，丙方享有优先分配权。” 2、万昌科技： 根据招股说明书的披露，2004 年 1 月，万昌发展（万昌科技前 身） 变更为中外合作经营企业， 其章程及合作经营合同约定对外资股 东的利润分配主要条款为：“合作公司在合作期（11 年）内每年可 分配利润的 10%分配给巴拿马嘉丰国际有限公司”，“若经营期届满 巴拿马嘉丰国际有限公司分配的利润

15、不足 500 万元人民币，则各方 按投资比例进行清算， 巴拿马嘉丰国际有限公司在清算后净资产应分 配额与合作期间利润分配额两项之和以 500 万元人民币为限”。 调研总结 中外合作企业的收益分配依据合作方的约定， 而并不需遵循 “同股同 权” 。 二、关于中外合作企业的改制与上市相关问题二、关于中外合作企业的改制与上市相关问题 问题五问题五 中外合作企业整体变更后，发起人的股份是锁定一年还是三年？中外合作企业整体变更后，发起人的股份是锁定一年还是三年？ 法律法规 及其他相 关依据 1、 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定第八 条：发起人股份的转让，须在公司设立登记 3 年后进行，并

16、经公 司原审批机关批准。 2、 公司法第一百四十二条：发起人持有的本公司股份,自公司成 立之日起一年内不得转让。 案例 九安医疗： 根据九安医疗招股说明书 ，商务部办公厅于 2009 年 3 月 20 日 向天津市商务委员会下发的 商务部办公厅关于外商投资股份制公司 发起人股权转让有关法律适用问题的复函 （商办资函200975 号） 的批复内容， “ 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规 定 （对外贸易经济合作部令1995第 1 号）第八条规定的发起人 股份的转让，须在公司设立登记 3 年后进行源于公司法 （中华 人民共和国主席令1993第 16 号）第 147 条之规定。鉴于新公司 法 （中华人民共和国主席令2005第 42 号）第 142 条对股份公司 发起人股份的限售期已做出了修订， 外商投资股