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1、中华人民共和国 标准施工招标文件基本情况介绍冯志祥 1内容提要一、九部委56号部令与标准文件 二、标准文件的适用 三、标准文件的构成 四、通用合同条款的编制思路 五、通用合同条款的总体介绍 六、重点条款的解读2一、九部委56号部令与标准文件l哪些款项扣留质量保证金（ 17.4.1款）？已完工程的价值+变更+索 赔 ;l哪些款项不扣留质量保证金（ 17.4.1款） ？预付款+预付款返还+ 价格调整（合同第16条）。63六、重点条款的解读17.5 竣工结算 17.5.1 竣工付款申请单 （1）工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款 约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单， 并提供相关证明
2、材料。除专用合同条款另有约定外 ，竣工付款申请单应包括下列内容：竣工结算合同 总价、发包人已支付承包人的工程价款、应扣留的 质量保证金、应支付的竣工付款金额。 75六、重点条款的解读罚款的性质上讲，似乎不属于平等主体之间应当发生的，罚款 意味着一方凌驾于被罚款另一方之上，与合同法第二条、 第三条关于合同是平等主体之间的以及当事人法律地位平等的 规定不太相符；罚款（Penalty）完全是惩罚性的，一般均大大高于实际损失 （甚至没有损失），目的是威慑，吓阻违约行为。根据英国案 例法，合同约定的惩罚性金额不合理的，不能作为违约金，只 能当作是罚款，法律不赋予其强制执行效力，守约一方只能得 到自己能够
3、证明损失金额的部分（Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd V. New Garage and Motor Co Ltd(1915)以及Public Works Commissioner v.Hills (1966)（这实际上与我国合同法 对违约金明显过高时可以寻求法律救济是一样的）；76六、重点条款的解读&违约金和罚款的区别（合同中能否约定罚款）？ （续）Keating on Building Contracts（5th edition）： Though the parties to a contract who use the words ”penalty” and “l
4、iquidated damages” may prima facia be supposed to mean what they say, yet the expression used is not conclusive. The court must find out whether the payment stipulated is in truth a penalty or liquidated damages.个人观点：合同中使用措辞“罚款”而不是“违约金” ，以及对一些实际并不发生损失的违约行为约定“罚款 ”或者“违约金”，尽管能有一定的吓阻作用，但是， 从长远来看，不利于提高全社
5、会合同订立和履行的水平 。77六、重点条款的解读23. 索赔 23.1 承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期 的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递 交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述 28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工 期的权利；&发包人违约或不执行合同约定的责任和义务，承包人有权按本款约 定的程序提出索赔；&本款提出以承包人知道索赔事件后28天的期限内向发包人发出索赔 意向通知书，否则丧失索赔权利。突出强调合同约定程序的严肃性 ，沿用了FIDI
6、C1999版施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）第20.1款约定的原则。&四种索赔通知：意向、正式（再28天）、延续（合理间隔）、最终 （索赔事件影响结束后28天内）。附件：证明材料。78六、重点条款的解读23.2 承包人索赔处理程序 （1）监理人收到承包人提交的索赔通知书后，应及时审查索赔通知书 的内容、查验承包人的记录和证明材料，必要时监理人可要求承包 人提交全部原始记录副本。 （2）监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和（或）延长的工期， 并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内 ，将索赔处理结果答复承包人
7、。 （3）承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复 后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的，按第24条的约 定办理。&监理人收到承包人按23.1款要求提交的索赔通知后，应在42天内与 合同双方协商处理好索赔事件的结果通知承包人。哪个通知？&发包人应在28天内完成赔付；&承包人不接受索赔处理结果，按第24款合同争议处理。79六、重点条款的解读23.3 承包人提出索赔的期限 23.3.1 承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已 无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。 23.3.2 承包人按第17.6款的约定提交的最终结清申请单中，只限于提
8、出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结 清证书时终止。 &可索赔期间分段：承包人接受竣工付款证书后，无权提出证书颁发 前发生的索赔。&发包人提交的最终付款申请单中，只能提出工程接受证书颁发后的 索赔。&承包人接受最终结清证书，完全终止提出索赔的权利；&时限与期间的区别？28天索赔时限与诉讼时效有类似之处。 23.4发包人索赔&发包人在程序上，相对简单，发包人索赔主动权较大，由监理人通 知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有异议可以通过争议解决 程序处理；80六、重点条款的解读24. 争议的解决&本条共3款。 24.1 争议的解决方式发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以
9、友 好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好 协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审 组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决 。 （1）向约定的仲裁委员会申请仲裁； （2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。& 监理人商定或者确定（3.5款）； & 友好协商解决； & 提请独立的争议评审组评审； & 向约定的仲裁委员会申请仲裁或向人民法院提起诉讼。 总结：多元化争议解决流程，其中引入争议评审组是标准文本一个亮点。81六、重点条款的解读24.2友好解决 &在提交争议评审、仲裁或诉讼前或在争议评审、仲裁诉 讼过程中，合同双方应努力通过友好协商解决争议。 24.3争议评审 &争
10、议评审组的定义：是由合同双方聘请的或者委托社会 公信机构推荐的合同管理和工程实践经验的专家组成的 独立、公正的第三方，是临时性组织，由一人或者三人 组成，一般在合同早期成立或者在争议发生后协商成立 ，负责对合同一方或者双方提请提出争议解决建议的争 议进行调查、评审，并在规定的期限内提出解决建议， 在规定的时限内双方未表示异议时对双方有最终约束力 。82六、重点条款的解读&争议评审组的溯源：是世界银行贷款项目的做法（2000 年版工程招标文件），最早实践是在中国四川二滩水电 站和河南小浪底水电站，是一种快捷、经济、专业化的 争议解决方式。类似于FIDIC和英国1996年建筑法规定的 争议裁决委员
11、会（DAB，法律强制实行），由于其省时 、经济，特别适合合同履行过程中的争议解决，但是， 正是由于其快捷性：争议双方必须意识到争议解决意见 只能是相对的公正、公平，不可能要求绝对的公正、公 平，必须对争议评审组有绝对的信任。& 成立时间：一般在合同开始履行之前或者开工后尽快（ 开工日后28天内）聘请到位，以便争议评审组能够全面 、实时地了解工程进展历史和双方履约情况，一旦出现 争议，可以快速、准确地给出评审意见。 83六、重点条款的解读&争议评审程序： 争议评审申请人向评审组提交详细的申请报告，并附必要的文件、 图纸和证明材料，并应将副本提交被申请人和监理人； 被申请人在28天内提交答辩报告，
12、并附必要的证明材料； 争议评审组在14天内举行调查会，向争议双方调查争议细节，可要 求双方提供补充资料； 调查会结束后14天内，由争议评审组在不受任何干扰情况下进行独 立评审，并将评审意见提交争议双方； 争议评审期间，双方应暂按总监理工程师确定的意见执行； 双方同意评审组意见，由监理人按正常的合同管理程序处理； 双方或任一方不同意评审组意见，评审组意见不具合同效力； 双方不接受评审意见，又不愿再继续协商的，任一方均有权提交仲 裁或提起诉讼。但在仲裁或诉讼法律前，仍应按总监理工程师的确 定执行。 84六、重点条款的解读&为什么要引入争议评审组？标准文件合同通用条款第 3.5款与监理人定位监理人是
13、标准文件的合同管理者（“交通警察”,所有交流都基本 通过监理人,条款3.4.4项：除非另有约定，只能从监理人获取指示 ）。合同管理者的主要职责有两个方面：一是作为建设单位（发包人）的代理人，如发布指示，监督检查 工程质量等；二是作为公正的第三方，处理变更和索赔的计量和计价，签发付 款证书等。该职能容易引起争议。FIDIC1999版通用条款不再倾向于把工程师定位为公正的第三方， 为快速解决合同履行过程中的争议，引入了一个快速解决争议的公 正第三方-争议裁决委员会（但其专用条款指南中也提供了由工 程师做DAB的选项，允许作为公正第三方）。我国监理制度：鲁布格与FIDIC。监理人是发包人委托，报酬是由 发包人支付。其公正第三方的定位在实践中经常受到质疑，业主也 没有把相应权力完全交给监理人。因此，标准文件承认了这一现实 ，同时，为了快速解决争议，在鼓励友好协商的情况下，提供了“ 争议评审组”的选项。 85致谢谢谢各位老师！请批评指正！86
