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1、1论区域与论区域与 WTO 争端解决机制管辖权的冲突及协调争端解决机制管辖权的冲突及协调以以 NAFTA 为例为例 王春婕王春婕摘要：摘要：区域与多边协定的并行实践引发了区域与 WTO 争端解决机制之间的管辖权冲突问题，而区域“管辖权选择条款”因其效力的单向性无法从根本上化解这一矛盾，为此，应当寻求一种区域与多边之间的双向协调机制，通过借鉴国际民商事案件管辖权冲突处理原则自限管辖权、借助解释工具软化 WTO 管辖规则的硬直性、运用司法包容策略消解矛盾裁决等可能路径解决或缓和两个机制间管辖权的冲突。关键词关键词：争端解决机制、管辖权冲突、管辖权协调在多边组织和区域安排并行存在的情况下，国际法律关
2、系不再是单一层面的法律关系，而是具有了“重叠性” ，这种重叠性首先表现为成员身份的“双重性” ，如美国、加拿大和墨西哥不仅是 NAFTA 的缔约方，同时也是 WTO 成员；其次还表现为区域与多边法律调整对象及法律渊源的交叉与关联。由于对这种“重叠性”尚缺乏有效的协调机制，区域与WTO 之间的管辖权冲突在所难免，其直接表现即是平行诉讼。目前，在 NAFTA 缔约方之间发生的一些争端已经被争端当事方同时或先后提交 NAFTA 和 WTO 争端解决机制，于是，无论是 NAFTA 还是 WTO 专家组均无法回避以下一连串的拷问：在案件提交 NAFTA后，WTO 能否再受理此案；在 WTO 做出最终裁决
3、后，NAFTA 是否有权继续审理此案；假设案件在提交 WTO 后再提交 NAFTA，NAFTA 是否应该受理此案；如果 NAFTA 先行做出裁决，WTO 是否有权继续审理此案？可见，从理论层面探究机制间管辖权冲突之成因，从制度和实践层面寻求解决或缓和之策略成为一个十分迫切的问题。一、 区域与 WTO 争端解决机制管辖权的冲突及其成因在国际民商事诉讼领域中，管辖权冲突包括积极冲突与消极冲突，是指各国根据其国际民事管辖权制度中所确立的原则或规则对同一涉外民商事案件均主张管辖或均拒绝管辖的现象。1类似地，在区域与 WTO 法领域也存在管辖权冲突情形，目前的案例均表现为管辖权积极冲突的情形，即对同一案
4、件区域和 WTO 两个机制都享有并行使管辖权。如“加拿大软木案”1 “墨西哥高果糖玉米糖桨反倾销案2”等。争端方之所以能够频繁地向区域1两国间的软木贸易争端持续时间长达 24 年(1982-2006 年)。期间，美国对原产于加拿大的软木进口发起了 1982 年反补贴调查(Lumber l)、1986 年反补贴调查(Lumber ll)、1991 年反补贴调查(Lumber lll)、2001年反补贴调查 (lumber IV)和反倾销调查(Lumber V)以及损害调查 (Lumber Vl)。软木 IV、V、vi 争端由于美国在 2002 年 5 月 22 日发布软木反倾销和反补贴令而引发。
5、加拿大将三个争端分别提交 NAFTA 第 19 章争端解决机构，美国均败诉。此外，在 WTO 下还引发了 6 个案件。在 WTO 发生的四个案件分别针对反补贴初步裁决、临时反倾销措施、最终反补贴裁定、最终反倾销裁定、最终损害裁定、反补贴令行政复审，案号分别是 WT/DS236、WT/DS 247、WT/DS 257、WT/DS 264、WT/DS277、WT/DS 311.2与 WTO 争端解决机提出平行诉讼，进而导致区域与 WTO 争端解决机制管辖权的积极冲突，原因是多方面的：首先，区域协定与 WTO 协定对人、对事管辖范围的重叠性是导致两者管辖权冲突的内生原因。具体而言，在对人管辖方面，
6、NAFTA 与 WTO 争端解决机制对作为成员方的美国、加拿大和墨西哥员方均享有管辖权。在对事管辖方面，虽然 NAFTA 与 WTO 两个协定在调整的范围上并不相同，但在规范内容上有很多重叠之处，比如两者均包括规范农产品贸易、保障措施、卫生和植物检疫措施、技术性贸易壁垒、纺织品和服装贸易、服务贸易、投资措施的条款。而且 NAFTA 纳入了 WTO 的许多规定，从而使 WTO 的某些条款成为NAFTA 的组成部分。具体包括：NAFTA 第 802.1 条规定：“每一缔约方保有 GATT 第 19条以及 GATT 后签署的任何保障措施协定中规定的权利和义务，但那些关于补偿或者报复以及豁免保障措施的
7、权利义务除外，因为这些权利和义务与本条规定不符。 ”NAFTA 第301 条规定：“每一缔约方应该根据关税与贸易总协定第 3 条及其注释的规定给予另一缔约方的货物以国民待遇。GATT 第 3 条及其注释或者 NAFTA 所有成员作为缔约方的后续协定的任何同等条款，均纳入本协定并成为本协定的一部分。 ” NAFTA 第 309.1 条规定：“除非本协定另有规定，任何缔约方均不能对另一缔约方任何货物的进口或者对向另一缔约方领土任何货物的出口销售采取或者维持任何禁止或者限制，但根据 GATT 第 11条及其注释实施的除外。GATT 第 11 条及其注释或者所有 NAFTA 成员作为缔约方的后续2 该
8、案与美国和墨西哥履行 NAFTA 义务密切相关。美国和墨西哥在 NAFTA 框架下就食糖贸易达成如下协议:在 2008 年完成自由贸易区建设之前，墨西哥成为食糖剩余生产国之后，美国每年免税进口墨西哥一定数量的食糖。之后，美国要求与墨西哥修改该食糖协议，双方达成草案文本，并经双方谈判代表签署，但是，草案未经两国贸易部长签署和换文。美国认为，新文本已生效，遂拒绝根据旧食糖协议规定的数量免税进口墨西哥蔗糖。而墨西哥坚持认为，新文本并未生效，要求美国执行旧食糖协议。为此，墨西哥于1998 年启动 NAFTA 第 20 章争端解决程序，但由于美国在指定仲裁小组成员上的拖延，仲裁小组一直未能成立，第 20
9、 章争端解决程序无法继续进行。于是，墨西哥在 1998 年对原产于美国的高果糖玉米糖浆采取反倾销措施，但该措施因在 2000 年被 WTO 专家组裁定为违反反倾销协定而不得不于 2001 年撤销。为了应对美国阻挠 NAFTA 第 20 章争端解决程序和不履行 NAFTA 义务的做法，2002 年 1 月，墨西哥开始实施产品和服务特别税法 ，根据该法，墨西哥从 2002 年 1 月开始对使用蔗糖之外的甜味剂生产的软饮料征收 20%的国内税。实施该措施的目的在于限制对美国高糖玉米糖浆的使用，更多使用本国生产的蔗糖，并促使美国向墨西哥开放蔗糖市场。这一税收政策发布后，墨西哥对来自美国的玉米糖浆的需求
10、量大幅下降。2004 年 3 月 16 日，美国向墨西哥提出磋商请求，但双方磋商失败。2004 年 6 月 10 日，美国请求 WTO 设立专家组审理该案。专家组于 2004 年 8 月 18 日组成，2005 年 10 月 7 日散发专家组报告。2006 年 3 月 6 日，上诉机构发布报告，维持了专家组的裁定和建议，认为墨西哥违反了 WTO 国民待遇规则。2006 年 4 月 21 日，墨西哥表示将执行 DSB 裁决，承诺修改税收措施。3协定中的同等条款纳入本协定并成为本协定的一部分。 ”NAFTA 还将 GATT 第 20 条例外纳入其中。NAFTA 规定：“对于(a)第二部分(货物贸易
11、)，该部分中适用于服务或者投资的条款除外；以及(b)第三部分(贸易的技术性壁垒)，该部分中适用服务的条款除外，GATT第 20 条及其注释或者 NAFTA 所有成员作为其缔约方的后续协定中的任何同等规定，纳入本协定并构成本协定的一部分。 ”正是由于 NAFTA 协定与 WTO 的部分内容的“重叠性” ，导致当事方不履行义务的行为往往同时违反区域协定和 WTO 的规定。这就不难理解，为什么 NAFTA 成员会将某些案件提交 WTO 争端解决机制，或者同时提交 NAFTA 和 WTO争端解决机制。从当事人角度分析，他们在 NAFTA 和 WTO 发动平行诉讼可能基于以下动机：争议在某一争端解决机制
12、下长时间得不到解决，当事方希望寻求另一机制以更有效率地解决争端；通过重复诉讼弥补正在进行的第一诉讼的不利，以获得对自己有更为利的裁决。当两个争端解决机制的裁决不一致时，为争端方提供了不执行对自己不利裁决的辩解理由；增加对方的诉讼负担，以期达成有利于己方的和解方案。其次，区域与 WTO 争端解决机制管辖权模式的差异性是引发两者管辖权冲突的根本原因。在管辖权制度的规定上，区域与 WTO 争端解决机制的管辖权有很大的区别，主要体现在他们的排他管辖权上。DSU 第 23 条第 1 款规定：“各成员方在寻求纠正违反涵盖协议规定的义务或抵消或损伤规定的利益时，或阻碍涵盖协议任何目标的实现时，他们应求助于并
13、遵守本谅解的规则与程序。 ” 第 23 条第 2 款第 1 项进一步规定了排他性管辖:(l)各成员在处理争端的过程中，除按本谅解的规则与程序诉诸争端解决外，不得另行通过其他争端解决程序作出诸如己发生违法、利益受抵消或损伤、涵盖协议目的受到妨碍等认定，也不得另行通过其他争端解决程序作出与已获 WTODSB 通过的专家组或上诉机构报告或按 DSU 作出的仲裁裁决相背离的任何认定” 。这两款规定意味着， “与实施 WTO 协议有关的争端，既不能诉诸国际法院或其它任何国际法庭，也不能任意实施单边报复，而只能通过 WTO 争端解决程序解决。 ” 2换言之，WTO 规则在要求成员方放弃通过自身的单边努力来
14、解决乌拉圭回合下有关协定下的争端的权力的同时赋予了 WTO 争端解决机制对乌拉圭回合有关协定下的争端的排他性的管辖权3如在“美国对欧共体产品进口措施案”中，WTO 上诉机构认为，DSU 第 23 条第 1 款的规定，要求所有 WTO 成员对于违反义务或者抵消或者损害 WTO 涵盖项下的利益争议只能诉诸于 DSU 规则与程序，而不能采取其他单边措施。相比而言，目前大多数区域贸易协定在处理区域内与区域外可能相互冲突的管辖权时都采用了管辖权选择模式，有的只是在某些特定事项上规定了排他管辖权。在此模式下，区域贸易协定往往赋予争端当事方选择争端解决场所的权利，但如果争端当事方选择了其中一个争端解决机制，
15、那么就不能再将同一争议提交到另一争端解决机制管辖。NAFTA 即采用此模式。NAFTA 第 2005 条对 NAFTA 争端解决机制与 GATT 及后续协定争端解决机制的关系作了前瞻性规定：“1、对于既涉及本协定，也涉及 GATT 和后续谈判形成达成之任何协定或者任何后4来签署之协定的任何争端，原告缔约方有权选择二者中的任何一个争端解决机构解决争端，但必须遵守下列第 2 段、第 3 段和第 4 段的规定。2、对于根据本协定也可以解决的争端，一缔约方针对另一方在提起 GATT 争端解决程序之前，应该通知任何第三方。如果某一第三方意图采用本协定下的争端解决程序解决争端，应该立即告知给予通知的缔约方
16、。这些缔约方应该就争端解决场所问题进行磋商以达成一致。如果这些缔约方没有达成一致，应根据本协定规定的争端解决机制解决争端。3、对于第 1 段所述任何争端，如果被诉国认为其行为是根据第 104 条实施，并以书面形式要求根据本协定规定的争端程序解决，原告只能援引本协定规定的解决争端程序。4、在第 1 段所述并且与第 7 章第 B 部分或者第 9 章有关的争端中，如果争端事项属于：(a)一缔约方为保护人类、动物或者植物的生命或者健康，或者保护环境而采取或者维持某些措施; (b)引起环境、健康、安全或者储备问题，包括与科技有直接关系的事项，那么，当被诉国以书面形式要求根据本协定规定的争端解决程序解决时，原告只能援引本协定下的争端解决方式。 5、被诉国应该根据第 3 或者第 4 段规定，向其它缔约方及其秘书处分处提交书面请求副本。如果原告就第 3 段和第 4 段规范的任何事项提起争端解决程序，被诉国应该在 15 天内提交其请求。一旦收到该请求，原告应该立即撤回正在进行的争端解决案件，改依本协定第
