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1、1劳动合同法实施条例与劳动争议调解仲裁法企业实操技巧 2009年2月2劳动合同法实施条例与劳动争 议调解仲裁法 企业实操技巧 2009年2月3劳动合同法实施一周年、劳动争议调解仲裁法实施 近一年劳动争议的特点及2009年劳动争议发展趋势预测2008年劳动争议的特点q一是劳动争议案件数量猛增，呈 “井喷”态势q二是群体性劳动争议上升 q三是劳动者的诉求呈现多元化， 当事人法律关系复杂，处理难度 加大q四是劳动争议案件的标的数额在 增大，天价索赔案件不断出现2009年劳动争议发展趋势 预测q趋势一：劳动争议案件总体数 量仍将保持较大幅度增长 q趋势二：劳动关系、劳动报酬 、社会保险成争议热点，无固
2、 定期限劳动合同案件将有较大 增幅 q趋势三：群体性劳动争议继续 呈上升趋势，部分地区劳资关 系有失控风险 4劳动合同法 劳动合同法实施条例备受关注 ，备受争 议 劳动合同法实施已一 年有余，在全球陷入金融 危机的大背景下，企业迎 来了真真切切的冬天。当 裁员风暴来袭的时候，对 于劳动合同法的褒贬和关注有增无减。 5劳动合同法实施条例遭误读？q偏向资方？q劳动合同法实施条例资方全胜的盛宴 ?q向企业妥协、弱化劳动者权益 ？q政府可以适当引入小企业豁免机制，以降低小企 业的解雇成本 ？q应废止劳动合同法？6中华人民共和国劳动合同法q共八章九十八条 q分为总则分则（共六章）附则 劳动合同的订立 劳
3、动合同的履行 劳动合同的解除和终止 特别规定(集体合同、劳 务派遣、非全日制用工） 监督检查 法律责任【条例】共38条（国务院令535号，自2008年9月18日实施 ）7第一部分 一系列新法的实施对企业用工的影响 走近新法_“天堂之路”还是“地狱之门”?q一、机遇与挑战劳动合同法及条例带给企 业的深度影响 以双赢思维面对劳动合同法的挑战 影响 劳动合同法对企业既是挑战,也是机遇 态度 借势升级,打造和谐企业 策略比技巧更重要q二、树立劳动合同管理意识 劳动合同法的适用范围我们不能改变法律，只能改变 自己 转变观念，树立劳动合同管理意识8借势升级,打造和谐企业q改变企业的利润依赖路径 由低成本
4、低技术 低利润 变为: 管理 技术 创新 高利润q改变企业的用工管理方式 由“消极、被动、事后、缺位”管理,转向“积极、 主动、事前、到位”管理9劳动合同法带给企业的挑战（一）q变化一：短期内直接成本提高： 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 试用期内的工资提高q变化二：违法的成本成倍上升 用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本-每 月付双薪,一年后视为无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同订立门槛大大降低,该签不签成 本高，每月付双薪 违法辞退成本成倍上升，违法辞退将按经济补偿金 的双倍支付劳动者赔偿金。用工成本短期内提高10q变化三：劳动者离职情形扩大，企业招人、留人的风 险增加 强调并统
5、一了劳动者的“无因辞职权” 增加了劳动者的“有因辞职权” 天价跳槽赔偿时代终结，用人单位不能随意约定劳动者解除劳动合同的违 约金 竞业限制的收紧，使得劳动者更容易“跳槽”，企业留人的难度加大q变化四：招工不可再收取押金、扣押证件，企业用工 引发的财产安全风险增加。不得收取押金、扣押证件 违法担保面临行政处罚、民事赔偿q变化五：劳务派遣用工风险增加 劳务派遣关系中的用工单位的连带责任用 工 风 险 增 加劳动合同法带给企业的挑战（二）11劳动合同法带给企业的挑战（三）q变化六：对劳动者管理的难度加大劳动者维权意识的提高劳动者权利的增加q变化七:工会权利的扩大，在很大程度上将增 加人力资源管理的难
6、度q变化八：成本与风险控制的管理要求提高q变化九：用工规范加强，依法管理的要求提 高q变化十：劳动争议增加，HR管理工作的“质” 和“量”均提高管 理 难 度 加 大12都是劳动合同法惹的祸！？q劳动合同法是否造成了用工成本的大幅度上升？ 否！q一些企业关闭、撤并和撤离是否由劳动合同法所致？否！q是什么使一些企业倒闭？人民币升值 原料、原材料和能源价格持续大幅度上涨“两税合一” 调整外贸结构的政策 加强环境保护 劳动力市场供求所致的劳动力成本上升 (2004年以来农民工工资的上涨 ，主要原因是由劳动力市场的供求所致，与劳动合同法没有关系)金融危机13劳动合同法带给企业的十大机遇（一）l1、规范
7、了现有的劳动关系，为企业营造了更加公平的竞争 环境，有利于企业公平竞争 l2、劳动关系的长期化趋势，有利于企业充分挖掘劳动者的 人力资源，促进企业发展。 l3、规范了劳动力市场，促使劳动者诚信就业，降低企业的 用人风险 4、服务期制度的确立，有利于企业降低员工培训的风险。 5、商业秘密保护纳入法制轨道，有利于企业保护知识产权 。14劳动合同法带给企业的十大机遇（二）6、经济性裁员的条件降低，有利于企业参与市场竞争。 7、代通知金制度确立，有利于增加企业辞退员工的选择余地 8、经济补偿金限高，有利于企业节约用工成本。 9、其他用工形式在法律上确立，有利于企业灵活选择用工方式。（如劳务派遣、非全日
8、制用工） 10、增加了过渡性条款，有利于减少对企业的冲击 15三、从劳动合同法的立法宗旨看劳动合同法 对企业的重要性J完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当 事人的权利和义务J保护劳动者合法权益J构建和发展和谐稳定的劳动关系16第二部分 劳动合同法及条例重点 条款解读与风险防范 第一节 把好员工入职关劳动合同法与劳动关系建立 风险防范q一、劳动关系的基本特征与认定 （一）劳动关系是指劳动者在运用劳动能力实现劳动过 程中，与用人单位发生的关系其主要特征为：劳动关系的主体是特定的（一方是劳动者，一方是用人单位 ）劳动关系具有主体上的从属性劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性17主体资格合法受用人单位
9、管理提供劳动，且劳动是单位正常业务的组成部分领取报酬劳 动 关 系 四 要 素18（二）劳务关系q概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提 供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成 的相互间的权利义务关系。q与劳动关系的相似之处： 都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应 向提供劳动的一方支付报酬q与劳动关系的不同之处（见下 页） 19劳动关系与劳务关系的区别q1、法律依据的区别 劳动关系由劳动法、劳动合同法调整。 劳务关系由民法通则和合同法调整q2、主体的区别 劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者 劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。q3、当
10、事人在隶属关系方面的区别 劳动关系的当事人之间有隶属关系 劳务关系的当事人不存在隶属关系q4、当事人承担义务方面的区别 劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务。 劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义 务。q5、用人单位对当事人在管理方面的区别 劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权。 劳务关系中的一方不存在给另一方处分的权利20一般认定哪些关系是劳务关系？q主体资格不符合劳动关系要件的：用人单位与退休返聘人员的关系用人单位与实习学生的关系q加工承揽关系：用人单位与他人的承揽关系（劳务外包）q特别注意：认定是劳动关系还是劳务关系并非以 是否有劳动合同为标准
11、，只要用工，而且使用的 是劳动合同法适用范围内的劳动者，都是劳动关 系，而不论是否有劳动合同。21q（三）事实劳动关系没有劳动合同，但事实上形成了劳动力的 使用与被使用关系。自如至终没有劳动合同 劳动合同到期后既没有办理终止手续与没有办 理续订手续 劳动合同被确认为无效的22二、劳动关系的建立q法律链接：q第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立 职工名册备查。q第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自 用工之日起建立。”q
12、第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 ，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。q第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无 固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。” 23条例对订立合同的细化（一）q第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依 法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与 劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证 书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。q第五条 自用工
13、之日起一个月内，经用人单位书面通知后 ，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位 应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付 经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间 的劳动报酬。 24条例对订立合同的细化（二）第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳 动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍 的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳 动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同 法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起 满
14、一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自 用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十 二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的 当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面 劳动合同。 25建立劳动关系必须签订劳动合同q劳动合同法适用范围内的单位建立劳动关 系必须依法签订劳动合同。哪些用工不用签订劳动合同? （一）已经达到法定退休年龄的人员（ 条例第二十 一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。） （二）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由
15、用 人单位（劳务派遣组织）与劳动者签） （三）家庭保姆（非家政公司派遣） （四）在校学生实习只签订实习协议即可26分支机构能签劳动合同吗？q法律链接：q【条例】第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的 分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以 作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营 业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动 者订立劳动合同。 q结论：q分支机构有营业执照或 登记证书可作为用人单位订合同 （本身就是合同的一方 主体，为用人单位）无营业执照 或登记证书受用人单位委托与劳动者 订立劳动合同（本身不是 合同一方，用人单位应为 设立该分支机构的单位27（一）劳动关系的建
16、立时间与劳动合同的订立时间q1、劳动关系的建立时间用工之日，非劳动合同生 效之日q2、劳动合同的订立时间：用工之前签劳动关系自用工之日起建立用工之日用工之日到一个月期间合法，无责任用工一个月至一年间签违法，双倍工资，补订书面劳动合同用工一年仍没签视为无固定期，补订书面劳动合同你认为该何时签？28企业不与劳动者签劳动合同的法律风险q1、支付双倍劳动报酬的风险q2、 导致无固定期限劳动合同成立的风险q3、用人单位的自身利益无法得到保护的风 险 q4、制约企业发展的风险 风险防范措施：29劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？q此种情形多发生于新入职员工或续约员工拒签劳动合同q处理原则(1) 一个月内q（2）一个月后q风险防范：用人单位一定要把握劳动者拒签劳动合同 的证据。书面通知签合同劳动者拒绝书面通知终止劳
