《中华人民共和国劳动合同法》操作实务

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1、中华人民共和国劳动合同法操作实务一、劳动合同法概述（一）劳动合同法出台背景 （二）劳动合同法的适用范围：劳动合同法第二条 （三）订立劳动合同的原则和效力：劳动合同法第三条 （四）劳动合同法对企业的深度影响及对企业人力资源管理的挑战(五) 依法建立和完善劳动规章制度 （六）建立健全劳动关系三方机制：劳动合同法第五条政府、雇主、劳动者三方代表 （七）工会在维护劳动者合法权益方面的作用二、企业用工制度的风险及应对措施（一）事业单位用工制度：劳动合同法第二条第二款，第九十六条 （二）劳动派遣用工制度：劳动合同法第五十七至第六十七条注意六大特点1 、“劳务派遣企业招人不用人”“用工单位 只用人不招人”属

2、于招聘和用工相分离的用工模式 2、劳务派遣三方之间的法律关系：n派遣方与被派遣员之间劳动关系（签订劳动合同）n派遣方与用工单位之间劳务合同关系n用工单位与被派遣员之间特殊劳动关系3、派遣单位的义务：n派遣单位是用人单位，应与被派遣员工 签订不低于两年的固定期限劳动合同，n内容含劳动合同法第十七条规定的 法定条款及劳务派遣中的特殊内容。n派遣单位应将派遣协议的内容告知劳动 者，派遣单位不能克扣被派遣人的劳动 报酬，不能向被派遣人收取任何费用。n劳动者没有被派遣时，派遣单位应按当 地最低工资标准支付其报酬。4、用工单位法定义务：n执行国家劳动标准提供相应的劳动条件 和劳动保护；n告知被派遣人的工作

3、要求和劳动报酬， 对其进行工作岗位的必需培训；n同工同酬，支付加班费，绩效奖金及相 应的福利待遇，n用工单位不能将被派遣人再派遣到其他 用人单位。 5、劳务派遣协议签订时应注意的问题：审查劳务派遣企业的资质； 明确被派遣员工和工作岗位的基本情况； 明确劳务派遣的期限； 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式； 明确违反协议的法律责任 6、连带赔偿责任：n劳动合同法第九十三条：被派遣者权益受到损害的由 劳务派遣单位和用工单位承担连 带赔偿责任。（三）非全日制用工制度：n 劳动合同法第六十八至七十二条注意两大特点1、以小时计酬；劳动者可以与两个以上用人单 位建立劳动关系，其在同一用人单位平均每日工

4、作时间不超过4小时，一周不超过 24小时。2、企业使用非全日制用工时应注意的问题：劳动合同的形式（口头或书面，建 议用书面形式） 双重劳动关系的处理（原订立的合 同不能影响先订立的合同的行） 双方当事人不能约定试用期劳动报酬结算周期不能超过15日 劳动关系的终止：可随时通知对方 ；用人单位不用向劳动者支付经济 补偿 社会保险：由劳动者参照个体工商 户的参保办法自行投保（四）目前企业用工主要现状1、用人单位自招自用（约占80%） 2、某些大公司由厂商承包柜台、厂商（代 理人）委托该公司代招代管员工。 3、从劳动派遣中心聘派遣工（5000多人 ，市职介中心） 4、使用非全日制用工（变相情况居多）

5、5、反聘离退休人员（普遍存在）三、依法构建优秀员工队伍：（一）选人 （二）育人 (三) 用人 （四）留人 （五）裁人 （一）选人：n劳动合同的订立及应用注意的问题n劳动合同法第二章 1、劳动关系从何时建立：n 劳动合同法第七条对现实劳动 关系的确认：n劳动关系建立始于用工之日，企业 用工应建立职工名册备查2、用人单位招工时的告知义务和知情权n劳动合同法第八条：n招聘工作的入职审查环节十分重要，n要重点审查n注意证据的保存身份、学历、资格、工作经历等信 息是否真实 是否潜在疾病、残疾、职业病等。 年龄是否达到16周岁。 是否与其他企业签有未到期的劳动 合同。 是否与其他单位存在竟业限制协议 。

6、如果招用外国人，是否办理外国人 就业手续 3、发录取通知书时应注意法律风 险防范（通知书的法律效力） 4、招工时不能要求劳动者提供担 保，不能收取押金5、及时订立书面劳动合同三种期限的劳动合同（重点无固定 期限 ） 劳动合同的内容（特别要注意约定 薪金结构、数额、支付方式、扣缴 个人所得税额、缴纳社会保险等有 关事项，在工作岗位方面，要约定 根据工作需要服从企业调整等）合理约定试用期限 无效劳动合同的法律风险防范： 法P34要了解劳动合同的特殊性 ，走出认识上的误区，签订合同时 坚持合法、公正、平等、自愿、协 商一致、诚实信用的原则，借助外 力寻求指导。6、在选人环节中的法律风险防范n 劳动合

7、同法：n第十四条第三款，n第二十八条、n第八十一、八十二、八十三、八十四条（二）育人：n如何防范培训投资风险及核心员工流失 的风险：n劳动合同法第二十二至二十五条1、用人单位如何订立培训协议、约定服务期和违约金： 服务期与劳动合同期的区别：劳动者提 前解除服务期需要承担违约金。设定服 务期必须是专项的专业技术培训。 对违约的限额：违约金的数额不能超过 用人单位提供的培训费用。用人单位要 求劳动者支付的违约金不能超过服务期 尚未履行部分所应分摊的费用。 服务期内不影响正常的调资。2、用人单位可以与负有保密义务的 员工约定保密事项 3、竟业限制的人员限于用人单位的 高级管理人员、高级技术人员和其

8、他负有保密义务的人员 4、遵守竟业限制的期限不能超过两年，在此期间企业须按月给予劳动者经济 补偿。（根据国家科教委关于加强科 技人员流动中技术秘密管理的若干意见 ，经济补偿不低于受竟业限制人员原 工资的50%） 5、防范核心员工流失应注意的问题：义务主体不要扩大化（即6种人以 外不要列入） 竟业期限不要过长，竟业范围要适 宜。 在竟业限制条款中要协商好经济赔 偿金额。 要在协议中明确违约责任 (三) 用 人 ：在履行、变更、续签劳动合 同中应防范的法律风险劳动合同法：第二十九至三十五条1、劳动合同履行的原则：履行双方按约定实现各自权力 和义务的活动 四项履行的原则 实际履行原则：双方按合同标的

9、履行义 务及实现权利，不能以其他标的或方式 来代替 亲自履行原则：双方当事人亲力亲为， 不能由他人代为履行 全面履行的原则：按合同内容原原本本 地全面履行，不能大折扣，不能改变合 同的任何条款 协作履行原则：双方互相协作，任何一 方在履行合同遇到困难时，他方应该在 法律允许的范围，技能、尽力给予帮助2、用人单位拖欠工资，劳动者可申请支付令支付令是人民法院依照民事诉讼 法规定的督促程序，根据债权人的申 请，向债权人发出的限期履行给付金钱 或有价证卷的法律文书。债务人在15日 内未提出异议又不履行支付令的，债权 人可直接申请法院强制执行。 3、加强对劳动者生命安全和身体健康的保护 n用人单位必须遵

10、守安全生产操作， 如果违章指挥或强令劳动者冒险作 业，即使合同中对这种指挥给予肯 定，劳动者仍有权拒绝和检举。 4、用人单位及劳动者必须依法参加社会保险社会保险与商业保险中的人身保险的区 别： 社会保险内容：养老、失业、医疗、工 伤、生育 企业违反社会保险应承担的法律责任 n根据社会保险费征缴暂行条例 第二十三至二十六条，由劳动保障 部门责令限期改正并加收滞纳金处 以20000元以下的罚款，人民法院 可根据申请强行征缴。 n根据广西壮族自治区失业保险办法 （2004.3.1起施行）第36条规定，用人 单位未依法参加保险，解除劳动关系时 未及时出具证明、造成职工失业保险费 用（应领部分）损失的用

11、人单位要按职 工应享受的金额的两倍来赔偿。 5、用人单位名称、法人、主要负责 人或投资人变更，不影响劳动合同 的履行n劳动合同法第三十三条6、用人单位合并或分立，原 劳动合同继续有效，原劳动合同 由承继其权利和义务的用人单位 继续履行7、变更劳动合同的条件：因用人单位变更：na、企业主体变更（如改制、转制、资产 重组）nb、客观条件变更（如倒闭、破产、经营 期限届满等）nc、企业与员工约定的劳动条件变更（如 工作时间、地点、岗位，报酬等）因劳动者的原因变更： na、因患重病或身体不能胜任原岗位的工 作nb、内部退养、下岗或内部待业nc、外借、外出学习或进修、服兵役等nd、从操作岗位升职到管理岗

12、位ne、因家庭发生重大变故而无法坚持原岗 位及工种劳动因法律法规发生变化的原因变更如劳动合同法出台后，用人单 位根据新法对远劳动合同进行变更 。8、劳动合同变更的程序：一方提出变更请求 另一方做出答复 双方达成书面协议，变更后的文本 双方各执一份 9、续签劳动合同应注意的问题 续签劳动合同时，不能约定试用期 。 续签劳动合同，应小心落入无固定 期限劳动合同的风险 合同到期应及时办理终止或续签手续 （四） 留 人 ：n规范留人单位的工资支付n为企业的留人提供支撑工资支付n1、工资制度及工资支付 n2、工资支付要做到依法、及时、足额 n3、用人单位应当同工同酬 n 4、企业不能无故拖欠或克扣员工工

13、资 n5、最低工资 n6、特殊情况下的工资支付 n 7、拖欠劳动报酬的惩罚机制 6、特殊情况下的工资支付加班加点工资的发放规定： 劳动合同法第三十一条 工资支付暂行规定第十三条 na 、在日法定标准工作时间以外延长工作时间 的，不能低于劳动者本人小时工资标准的 150%支付；nb、在休息日工作而又不能安排不休的，按 200%支付；nc、在法定节假日工作的，按300%支付劳动 者工资 在有关法定节假日： 全体公民放假节目：春节、国庆节、 部分公民放假节日：妇女节、劳动节、 少数民族聚居地方按民族习惯规定放假节 日： 部分公民放假节日如适逢周六、周日不补 假 。 带薪假期：年休假、探亲假、婚假，丧

14、假视同 提供了正常劳动。 劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动， 企业不能扣发工资。 病假工资：依法劳动部关于贯彻执行若干问题的意见规定： 病假工资可以低于当地最低工资标准支付，但 不能低于工资标准的80%。员工请事假：企业不用发工资 企业停工期间的工资发放n非因劳动者原因造成单位停工、停产n在一个工资支付周期内的用人单位应按 劳动合同约定支付工资；n超过一个工资周期，若劳动者提供了正 常劳动，则付给劳动者的工资报酬不能 低于当地最低工资标准；n若劳动者没有提供正常劳动则根据不同 情况发放。 7、拖欠劳动报酬的惩罚机制a、未按合同约定或国家规定及时足额支付 劳动者报酬的； b、低于当地最低工

15、资标准支付工资的； c、安排加班不支付加班费的； d、解除或终止劳动合同，未依照本法规定 向劳动者支付经济补偿的。 以上规定出台将大大加重用人单位拖欠工 资的成本！（五） 裁 人 ：n解除和终止劳动合同的法律风险防 范n劳动合同法第四章1、协商解除劳动合同劳动合同法第三十六条n由企业提出的须支付经济补偿金、由劳 动者提出的、企业根据协议，可以支付 亦可不支付经济补偿金。 2、用人单位解除劳动合同： 劳动者出现劳动合同法第三十九条 的 情况，用人单位在落实证据后，按程 序解除劳动合同，不须支付经济补偿金 。 劳动者出现劳动合同法第四十条的 情况，用人单位须提前30天书面通知或 额外支付劳动者一个

16、月工资后，方可解 除劳动合同，向劳动者支付经济补偿金 。 企业裁员20人以上或裁员占企业总数 10%以上的，用人单位要提前30日向工 会或全体职工说明情况，听取意见，将 裁员方案报劳动行政部门。根据劳动 合同法第四十一条第一款裁员，须向 被裁减的人员支付经济补偿金。 用人单位方解除劳动合同，应当征求工 会意见 劳动合同法第四十三条3、劳动者出现劳动合同法第四十二条的情况，n用人单位不能依照本法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同 4、劳动者提出解除劳动合同劳动者提出辞职要提前30日书面通知用人单位；若在试用期内提前3日书面通知用人单位。 用人单位有劳动合同法第三十八条的情况之 一者，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位 还必须向劳动者支付经济补偿金。用