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1、天元律师事务所 版权所有 违反计划生育政策女职工的劳动保护违反计划生育政策女职工的劳动保护 原女职工劳动保护规定第十五条规定“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定” ，新通过的女职工劳动保护特别规定删除了这项内容，是否意味着违反计划生育规定的女职工，可以同样享受生育待遇呢？ 个人认为，在立法上，新法这样一种做法是一种进步，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的，但是计划生育作为基本国策的背景下，该条被删除，是否意味着其他有关的规定就不适用？在研究这一问题的过程中，没有收集到新法实施后相关的仲裁或者判决案例， 也没有法律法规或者权威部门
2、的解释对这个问题进行明确的说明，实践中也存在很多争议，故将相关问题整理如下，仅供参考： 一、劳动合同劳动合同 对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否解除其劳动合同的问题，由于缺乏法律法规的明确规定以及权威的解释， 目前不管在理论界还是实务中都存在不同的观点和做法。 观点一：不能解除。 理由是， 妇女权益保障法 、 劳动法 、 劳动合同法 、 女职工劳动保护特别规定等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的， 是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权（事业单位、政府机关等是例外） 。根
3、据中华人民共和国人口与计划生育法的规定，实行计划生育是我国的基本国策，每个公民都有实行计划生育的义务。违反计划生育规定的，劳动者应当承担交纳社会抚养费等责任。上述法律责任未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者接触劳动合同。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。 观点二：在一定条件下可以辞退。 理由是，根据劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函 （劳办力字【1992】15 号） ： “职工因违反计划生育政策被企天元律师事务所劳动组 天元律师事务所 版权所有 业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依
4、据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。 ”规章制度是立法留给用人单位的自主权利， 用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。 但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定；第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序；第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生
5、效。此时，用人单位理论上有权依据劳动合同法 第三十九条单方解除劳动合同， 并且无需向该员工支付经济补偿金。 相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、 生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同（地方有特殊规定的除外） 。 相关法律依据： 1)中华人民共和国妇女权益保障法 第二十六条： 任何单位不得以结婚、 怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。 2)中华人民共和国劳动法第二十九条第(三)项款：女工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条
6、、第二十七条的规定解除劳动合同。 3)女职工劳动保护特别规定第五条：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。 4)原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第三十四条规：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。 5)劳动部女职工劳动保护规定问题解答第四条：实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同。 天元律师事务所劳动组 天元律师事务所 版权所有 6)中华人民
7、共和国劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 7） 劳动合同法第四条： 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫
8、生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 案例一案例一：（http:/ ） 刚参加工作不满一年的黄小姐，因一次意外的未婚先孕被用人单位除名。事后，黄小姐申请事项获劳动仲裁支持，而用人单位不服仲裁裁决而诉至法院。近日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决，撤销上海某商务公
9、司作出的与黄小姐解除劳动合同的决定；且应支付黄小姐相关工资款6490.34元。2007年11月22日起，19岁的黄小姐进入上海某商务公司从事仓管工作，双方签订期限为一年的的劳动合同。2008年10月20日，黄小姐自感身体不适，去医院就诊，经医院诊断为“早孕、妊娠反应” ，并由医生开具休息两周的诊病证明，黄小姐也据实向单位提出了请假。同年11月5日，商务公司向黄小姐发出一份“劳动关系解除通天元律师事务所劳动组 天元律师事务所 版权所有 知书” ，以黄小姐未婚先孕，违反相关规定为由，决定于本日起与黄小姐解除劳动关系。事后，黄小姐向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决，撤销公司作出的与黄小姐解除劳动
10、合同的决定，且应支付黄小姐相关工资款6490.34元。仲裁裁决后，商务公司不服而诉至法院。 商务公司诉称，黄小姐在签订劳动合同时，确认并知晓了公司的规章制度。由于黄小姐尚不足法定婚龄而怀孕，其行为已经违反了公司规章制度，并造成严重负面影响，因此，公司根据员工手册的相关规定，解除与黄小姐的劳动合同，且向其出具书面通知书。现公司对仲裁裁决不服，认为作出解除劳动合同的决定合法，故请求法院判令公司不支付黄小姐的相关工资款。 黄小姐则辩称，自己非常珍惜这项工作，在工作期间一直勤勤恳恳，并在将近一年的工作当中，多次领取到公司的额外奖金。现在，公司却以未婚先孕为由将自己开除，它所依据的员工手册严重违反相关法
11、律规定，公司理应恢复双方的劳动关系，并支付劳动关系存续期间的相关工资。 法院审理后认为，我国劳动法及劳动合同法中均有女职工在孕期、产期、哺乳期内不得解除劳动合同的规定，该规定并未将未婚女职工排除在保护范围之外。本案中，虽黄小姐未婚先孕的行为确有不妥，但商务公司以黄小姐未婚先孕为由与其解除劳动关系，并不符合我国劳动法律法规中针对女职工孕期、产期、哺乳期的相关规定，因此，法院对于商务公司作出的与黄小姐解除劳动关系的决定依法予以撤销，对于黄小姐在仲裁期间提出的相关工资，商务公司应当予以支付。 案例二 案例二http:/ 郭某系某县供销联社经理部职工，2006年已生育一女。2009年4月，郭某与该供销
12、社签订了为期4年的劳动合同。2010年9月，郭某未经批准生育了第二胎。此后，郭某未再到单位上班，单位停发了其工资，对其生育费用也不同意报销。2010年10月，供销社以郭某严重违反规章制度为由，与其解除了劳动合同。郭某不服，于2010年12月向当地劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求撤销单位解天元律师事务所劳动组 天元律师事务所 版权所有 除劳动合同的决定，发放欠发的3400元工资，报销生育费用3000元。 供销社辩称：郭某违反国家的计划生育法规政策，私自生育二胎，根据有关政策， 不享受生育保险待遇， 另外， 单位与其解除劳动合同的行为是合法有效的。 仲裁委经审理查明，郭某未经计生部门批准，生育
13、二胎的情况为事实。 山东省企业职工生育保险规定第10条规定：符合国家计划生育政策生育或实施计划生育手术的，享受国家生育保险待遇。根据上述规定，女职工违反国家计划生育政策生育的， 用人单位有权拒绝支付生育保险待遇和报销怀孕及生育期间的医疗费用。由于郭某违反计划生育政策生育二胎，单位以其严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的行为，符合劳动合同法第39条的规定，应予以支持。 最终，仲裁委裁决驳回了郭某的仲裁申请。 鉴于实践中由于各地环境差异太大， 而劳动部门和司法机关的水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。但总体来说，出于法律风险和人道考虑，不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使
14、做了这样的规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。 二、违反计划生育的政策的女职工是否可以休产假违反计划生育的政策的女职工是否可以休产假 在这个问题上，不管理论上还是实务中，基本上达成了一致的意见和做法：违反计划生育政策的女职工可以修法定天数的产假。 理由： 妇女权益保障法第二十五条明确规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。 ” 劳动法第六十二条规定， 女职工生育享受不少于九十天的产假。 这些规定并未对生育作出区分，同时也未附但书规定。在法理上而言，没有排除适用，即应该推定其也
15、适用于违反计划生育的妇女。况且，探究产假等假期的立法目的，是为了保护妇女及婴儿身体健康的权利，在以人为本的社会里，生命和健康受到无比尊重和呵护，不能因为女职工违法生育， 就剥夺其权利。 同时婴儿是无辜的， 她作为一个生命个体，不应当也不应该受到株连。可见妇女生育期间的产假是法定的，不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受女职工劳动保护特别规定中规定的合法产假。 三、违反计划生育政策的女职工是否享受生育待遇三、违反计划生育政策的女职工是否享受生育待遇 天元律师事务所劳动组 天元律师事务所 版权所有 生育待遇主要是指生育期间的包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费以及工资等在内的相关生育保险的待遇。 在实务中一致的做法是违反计划生育政策的女职工不能享受生育待遇， 只有符合计划生育条件的女职工才能享受生育保险待遇。但在理论上有争议。 各地的地方政策法规做出了明确的规定，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。如北京市人口与计划生育条例第 44 规定： “机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的， 由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇。 ” 上海市人口与计划生育条例第 43 条规
